01

如何確定股東有無原告資格？

1法律規(guī)定有何要求？（《公司法》第151條）

如果股份有限公司的股東要提起訴訟，需要滿足兩個(gè)條件：

（1）持股時(shí)間條件：連續(xù)一百八十日以上持有股權(quán)；

（2）持股數(shù)量條件：單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份。

而有限責(zé)任公司的股東則沒有上述要求，只要是公司的適格股東即可。

2存在出資瑕疵的股東，能否提起股東代表訴訟？

股東若存在出資瑕疵，仍可提起股東派生訴訟。

參考：太倉約翰享利實(shí)業(yè)有限公司訴上海通強(qiáng)設(shè)備安裝有限公司損害公司利益賠償糾紛案【上海市高級人民法院（2009）滬高民二（商）終字第19號民事判決】；黃珍龍?jiān)V鄭錦云、楊樂股東出資糾紛案【福建省高級人民法院（2010）閩民終字第117號民事判決】。

3已經(jīng)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，能否提起股東代表訴訟？

股東在轉(zhuǎn)讓全部股權(quán)后不再具備提起股東派生訴訟的資格。

參考：姆卡沙瓦·阿依古麗·巴黑都的烏拉損害公司利益責(zé)任糾紛案【新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2013）新民三終字第26號民事裁定】；李健與郝貴東、通化礦業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司損害股東利益責(zé)任糾紛案【吉林省高級人民法院（2015）吉民二終字第22號民事裁定】。

4只要是股東，就能提起股東代表訴訟嗎？

提起訴訟的股東應(yīng)能公正代表公司利益，即符合國際公認(rèn)的“凈手原則”。

參考：鄺文生等與廣州市梅山機(jī)動車駕駛員培訓(xùn)有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛案【廣東省廣州市中級人民法院（2015）穗中法民二終字第886號民事判決】。

5在解散清算程序中，還能提起股東代表訴訟嗎？

公司進(jìn)入解散清算程序不影響股東的派生訴訟資格。

參考：李付貴等82人訴馮尚飛、魯悅峰、郝茂庭不當(dāng)?shù)美m紛案【內(nèi)蒙古達(dá)拉特旗人民法院（2015）達(dá)民初字第400號民事判決】。

6股東是否有申請執(zhí)行的資格？

公司股東有代表公司并為公司利益申請執(zhí)行的資格。

參考：上海東浩環(huán)保裝備有限公司與南京東浩橡塑制品有限公司等股東代為申請執(zhí)行權(quán)復(fù)議案【載《江蘇省高級人民法院公報(bào)》2009年第2期】；鐘鋼因蘇州物寶天華置業(yè)有限公司等申請執(zhí)行百孚有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛案【江蘇省高級人民法院（2014）蘇執(zhí)復(fù)字第00090號民事裁定】。

02

誰會成為被告？

1法律有何規(guī)定？

根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，首先，包括公司董事、高管、監(jiān)事；其次，他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，也會成為派生訴訟的被告。

此外，根據(jù)《公司法司法解釋（二）》第23條規(guī)定，公司清算階段、清算結(jié)束后，股東可分別依據(jù)、參照股東代表訴訟規(guī)定對清算組成員提起訴訟。

2股東能否成為股東派生訴訟的被告？“他人”應(yīng)如何理解？

（1）狹義理解

在【杭州市濱江區(qū)人民法院（2014）杭濱商初字第640號民事判決】案中，法院認(rèn)為“股東派生訴訟主要針對董事、高級管理人的不當(dāng)行為，并非涉及股東”；以及在【上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民四（商）終字第398號民事判決】案中，法院認(rèn)為“第三款規(guī)定的‘他人’應(yīng)系公司內(nèi)履行其他職務(wù)的工作人員，并不包括公司股東在內(nèi)。

（2）廣義理解

股東派生訴訟的被告可以是股東。

在【（2009）滬高民二（商）終字第19號】案中，法院認(rèn)為“一審將本案定性為股東損害公司利益賠償糾紛并無不當(dāng)，一審……向中方股東作出其有權(quán)依法提起股東代表訴訟的釋明亦完全正確”；在徐有輝、徐斌因與李敏悅、常州市華茂投資管理有限公司等損害公司利益責(zé)任糾紛案【江蘇省高級人民法院（2014）蘇商轄終字第00204號民事裁定】中，法院認(rèn)為“股東代表訴訟的被告可以是公司的董事、高級管理人員，也可是他人”“原審裁定關(guān)于‘……不能違法將股東代表訴訟擴(kuò)大到否定公司對外民事法律行為的效力’的裁定理由錯(cuò)誤”。

股東派生訴訟的被告可以是公司外部人員。

參考：浙江和信電力開發(fā)有限公司等與通和置業(yè)投資有限公司等損害公司權(quán)益糾紛案【最高人民法院（2008）民二終字第123號民事調(diào)解書】

03

如何確定公司的訴訟地位？

1法律如何規(guī)定？

最高人民法院在《公司法司法解釋四（草案）》（2009年10月專家論證會征求意見稿）第51條第1款規(guī)定“人民法院受理股東代表訴訟案件后，應(yīng)當(dāng)通知公司以第三人身份參加訴訟。被告反訴的，應(yīng)列公司為反訴被告，但公司的訴訟權(quán)利由原告股東行使”。

2法院如何認(rèn)定？

公司在股東代表訴訟中的地位應(yīng)為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。

參考：大連天河大廈有限公司訴合肥百盛逍遙廣場有限公司、獅貿(mào)控股有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛【遼寧省高級人民法院（2014）遼民三終字第125號民事裁定】

04

股東提起派生訴訟需要履行什么程序？

1法律如何規(guī)定（《公司法》第151條）

（1）必須先請求公司董事會、監(jiān)事會起訴。即先向公司監(jiān)事會（監(jiān)事）提出請求；如果監(jiān)事會（監(jiān)事）不能，則應(yīng)向公司董事會（執(zhí)行董事）提出請求。

（2）必須以書面形式。

（3）請求被拒絕方可行使股東派生訴訟權(quán)

第一，如果董事會（執(zhí)行董事）、監(jiān)事會（監(jiān)事）收到請求后拒絕提起訴訟；

第二，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟。

2可以不履行先訴請求的程序直接起訴嗎？

例外：在情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，股東可以免于前述前置程序要求。

3如何判斷是否屬于“緊急情況”？

（1）公司處于清算階段。

通常認(rèn)為，清算階段的公司符合“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的”情形，可不必經(jīng)過前置程序。

參考：南通東江房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等與南通同泰企業(yè)發(fā)展集團(tuán)有限公司等損害公司利益責(zé)任糾紛案【江蘇省高級人民法院（2014）蘇商終字第00491號民事裁定】

（2）因公司機(jī)構(gòu)的特殊設(shè)置，導(dǎo)致前置程序沒有意義的。

例如，當(dāng)公司僅有兩名股東且他們分別擔(dān)任公司執(zhí)行董事、唯一監(jiān)事時(shí)，股東（擔(dān)任監(jiān)事）起訴執(zhí)行董事可不必經(jīng)過前置程序。

參考：陳佳與黃曉剛損害公司利益責(zé)任糾紛案【浙江省紹興縣人民法院（2013）紹商初字第278號民事判決】

但如果公司未設(shè)監(jiān)事會，股東起訴董事的，仍然需向董事會先提出請求。

參考：全球育樂發(fā)展股份有限公司（下稱育樂公司）與林仲程公司證照返還糾紛案【福建省高級人民法院（2014）閩民終字第580號民事裁定】。

（3）因公司機(jī)構(gòu)、股東發(fā)生較大變動，導(dǎo)致無法履行前置程序。

例如，某公司未設(shè)監(jiān)事會或監(jiān)事機(jī)構(gòu)，其法定代表人已離職并表示不愿意代表公司提出訴訟。法院認(rèn)為，提起訴訟的股東作為公司唯一現(xiàn)存的股東，符合法律規(guī)定的股東代表訴訟中的原告主體資格。

參考：健康解決方案(國際)有限公司與程勝求損害公司利益責(zé)任糾紛案【上海市第二中級人民法院（2014）滬二中民四（商）終字第S543號民事判決】

05

如何確定管轄法院？

1法律如何規(guī)定？

《民事訴訟法》第26條規(guī)定“因公司設(shè)立、確認(rèn)股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄”。

根據(jù)司法解釋，“因股東名冊記載、請求變更公司登記、股東知情權(quán)、公司決議、公司合并、公司分立、公司減資、公司增資等糾紛提起的訴訟，依照民訴法第二十六條規(guī)定確定管轄”。

前述《公司法司法解釋四（草案）》第49條亦規(guī)定“股東代表訴訟案件，由公司住所地人民法院管轄”。

2法院如何裁判？

由于上述規(guī)定并非全面的，且沒有“股東代表訴訟”這一案由，司法實(shí)踐通常按照案件所涉法律關(guān)系確定相應(yīng)案由。因而有觀點(diǎn)認(rèn)為，在正式司法解釋出臺之前，不應(yīng)一律由公司住所地法院管轄，需要按照法律關(guān)系的性質(zhì)與民事訴訟法中普通案件管轄規(guī)定確定管轄法院。

參考：海南盛元投資有限公司等與趙麗、徐州市國盛投資控股有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛案【最高人民法院（2014）民二終字第234號民事裁定】

附股東直接訴訟與派生訴訟比較

根據(jù)股東訴訟的性質(zhì)，股東對董事、高管人員的訴訟可以分為直接訴訟和派生訴訟。

股東直接訴訟，是指基于對股東的直接侵害而由股東以自己的名義向公司或者其他權(quán)利侵害人提起的訴訟。

股東派生訴訟，是指基于對公司的侵害而由股東代表公司所提起的訴訟。

兩種訴訟的共同之處在于：

1、訴訟必須是基于股東身份提起；

2、必須與股東權(quán)相聯(lián)系，或是股東權(quán)遭受侵害，或是與他人發(fā)生權(quán)益爭議，或是權(quán)益實(shí)現(xiàn)遭受阻礙，總之股東權(quán)的范圍不應(yīng)以法律的明文規(guī)定為限，即便是《公司法》沒有名為列舉的權(quán)益而章程中賦予股東的權(quán)利遭受損害而提起訴訟的，亦應(yīng)屬于股東訴訟范疇；

3、訴訟原因主要限于公司、董事、經(jīng)理及其他股東對原告股東或公司利益的侵害行為。

兩者的差異在于：

1、訴因不完全相同。股東代表訴訟的訴因是公司的權(quán)利和利益受到侵害，該種侵害間接侵害了股東經(jīng)濟(jì)利益，但并未侵犯股東的法定權(quán)利；而股東直接訴訟的訴因是股東個(gè)人權(quán)利受到了侵害。

2、當(dāng)事人不同。股東代表訴訟中，只有符合法定條件的股東方可成為適格原告，被告是公司董事、監(jiān)事、高級管理人員以及外部第三人；而股東直接訴訟包括公司，但很少涉及第三人。

3、程序規(guī)則不同。股東直接訴訟按照民事訴訟的一般規(guī)則進(jìn)行，而股東代表訴訟往往要遵守公司法的特別規(guī)則。

4、訴訟利益歸屬不同。股東直接訴訟的勝訴利益歸屬原告股東，而股東代表訴訟的勝訴利益歸屬公司。

司法實(shí)踐中股東直接訴訟與股東派生訴訟：

《公司法》第153條規(guī)定董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。該條就是股東直接訴訟的法律依據(jù)。

《公司法》第20條規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害其他股東的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。這里雖然沒有明確規(guī)定股東可以提起訴訟，但該條規(guī)定顯然已經(jīng)為股東提起損害賠償之訴提供了足夠的訴訟理由。

如果涉及的錯(cuò)誤行為是對公司的侵害，應(yīng)當(dāng)選擇派生訴訟；如果涉及對股東個(gè)人利益的侵害則應(yīng)當(dāng)選擇直接訴訟。具體如下：

（一）適用直接訴訟的主要情形

1、涉及股東知情權(quán)；

2、涉及股東表決權(quán)；

3、涉及股東優(yōu)先認(rèn)購權(quán)；

4、涉及股利分配；

5、涉及股份回購（包括公司向某一股東以特別優(yōu)惠的價(jià)格回購其股份，而拒絕回購其他股東的股份或者以低價(jià)回購其他股東的股份；公司在采取以股份回購作為反收購防御措施時(shí)，將特定股東的股份排除在外等）；

6、涉及公司并購、解散和清算；

7、涉及證券（發(fā)行、交易、披露虛假信息、誤導(dǎo)或者有重大遺漏、因受騙而購買或者出售證券的股東有權(quán)要求公司及其他連帶責(zé)任人員承擔(dān)賠償責(zé)任）。

（二）適用派生訴訟的主要情形

派生訴訟主要適用于對注意和忠實(shí)之受信義務(wù)的違反，包括如下情形：

1、公司管理層重大過失；

（由于公司管理者受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，原則上須以管理者有重大過失才能構(gòu)成對注意義務(wù)的違反）

2、浪費(fèi)公司資產(chǎn)的行為；

3、涉及自我交易；

4、涉及關(guān)聯(lián)交易；

5、涉及管理報(bào)酬；

6、涉及利用公司機(jī)會。

來源：法語微言”、億誠律師、 公司與投融資法微平臺