海事訴訟特別程序法第七十六條第二款規(guī)定，海事請求人提供擔(dān)保的數(shù)額，應(yīng)當相當于因其申請可能給被請求人造成的損失。筆者認為，該條款應(yīng)理解為，只有存在保全錯誤并造成損失的可能性，才需責(zé)令請求人提供反擔(dān)保，如保全不存在錯誤及造成損失的可能性，就無提供反擔(dān)保之必要。依此標準，請求人無需提供反擔(dān)保的例外情形可以歸納為四種情況：一是請求依法確定能被支持，保全措施不存在錯誤的可能性;二是請求雖存在依法被駁回的可能性，但保全措施不會造成被請求人財產(chǎn)損失;三是請求雖存在得不到終審裁決支持的可能性，且可能造成損失，但請求人明顯有相應(yīng)的責(zé)任能力，不存在今后保全錯誤損害賠償執(zhí)行不能的現(xiàn)實可能;四是請求人為無力提供反擔(dān)保的弱勢群體，如請求因船員勞務(wù)合同、海上人身損害責(zé)任糾紛而提起等。

一、保全不存在錯誤可能性的情形

1.實體審理中被請求人認可海事請求

海事請求為民事索賠請求權(quán)，屬當事人自由處分范圍。因此，如被請求人認可海事請求，可相應(yīng)排除保全錯誤并造成損失的可能性。海事訴訟特別程序法第七十八條規(guī)定，海事請求人請求擔(dān)保的數(shù)額過高，造成被請求人損失的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。故扣押船舶錯誤包括被請求人對海事請求沒有責(zé)任和要求被請求人提供的擔(dān)保數(shù)額過高兩種情況。據(jù)此，實體審理中被請求人認可的情形可進一步分為兩種：

一是對海事請求責(zé)任及大致數(shù)額均予認可。按照實務(wù)中的通常理解，請求人要求責(zé)令被請求人提供的擔(dān)保額(即海事請求保全額)超過終審裁決支持額的50%時，應(yīng)認定為要求提供的擔(dān)保額過高。換言之，如果終審裁決支持的數(shù)額是海事請求保全額的2/3以下時，保全可認定為無誤。因此，實體審理中被請求人認可請求人主張的海事請求責(zé)任及2/3以上請求額的，請求人申請保全，無需提供擔(dān)保。

二是對海事請求責(zé)任及部分數(shù)額予以認可。被請求人認可海事請求責(zé)任及部分數(shù)額，表明請求人最終至少部分勝訴，被請求人有義務(wù)支付請求人部分款項，保全錯誤的可能只會發(fā)生在要求被請求人提供擔(dān)保額過高的情形。在此情況下，對認可部分的數(shù)額可視為請求人提交的反擔(dān)保，對保全措施可能造成損失沒有超過認可部分金額的，可不要求提供反擔(dān)保。但應(yīng)事前向請求人釋明，告知如海事請求額低于將來終審裁決支持額的2/3，海事法院在強制執(zhí)行后，可暫不發(fā)還執(zhí)行款，待保全錯誤損害賠償案件審理終結(jié)，或被請求人法定期間沒有主張保全錯誤損害賠償時再予發(fā)還。這樣的制度設(shè)計，對請求人而言，既可依法實現(xiàn)保全的目的，又可以在終審裁決前充分盤活資金，同時對被請求人利益沒有任何損害，因此是經(jīng)濟高效的。

此外，對于被請求人不認可對請求負有責(zé)任，但對請求人所主張請求數(shù)額的計算沒有異議的情形，由于被請求人是否需要對請求承擔(dān)責(zé)任尚無法確定，存在保全錯誤并造成損失的可能性，因此，應(yīng)該責(zé)令請求人提供反擔(dān)保。

2.終審調(diào)查結(jié)束法院認為無需提供反擔(dān)保

按我國目前法律規(guī)定，普通海事案件實行兩審終審制，海事法院為一審法院，海事法院所在地的高級法院為二審上訴法院。在海事法院一審判決生效前的任何階段，海事請求能否依法獲得支持尚不能確定，海事請求保全存在錯誤并造成被請求人損失的可能性。因此，海事法院作為一審法院，無權(quán)基于對案件實體的判斷，免除請求人的反擔(dān)保義務(wù)。在二審裁決生效前，如庭審調(diào)查全部結(jié)束，當事人已經(jīng)充分舉證、質(zhì)證、發(fā)表意見，高級法院有可能對海事請求的支持與否作出判斷，此時如認為請求人的請求能夠成立，可不要求請求人提供反擔(dān)保，以盡可能減輕請求人的負擔(dān)，發(fā)揮海事請求保全制度的功能。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于海事法院可否適用小額訴訟程序問題的批復(fù)》，海事法院可以適用小額訴訟程序?qū)唵蔚暮Ｊ潞Ｉ贪讣嵭幸粚徑K審。在此情況下，如一審?fù)徴{(diào)查已經(jīng)結(jié)束，當事人已經(jīng)充分舉證、質(zhì)證、發(fā)表意見，合議庭有可能對海事請求的支持與否作出判斷，此時海事法院如認為請求人可以勝訴，可以不責(zé)令請求人提供反擔(dān)保。

二、保全措施不會造成損失的情形

海事請求保全并非都會造成被請求人損害。為最大限度防止保全措施對被請求人利益的影響，海事訴訟特別程序法第二十七條及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國海事訴訟特別程序法>若干問題的解釋》第二十九條規(guī)定了相對于實際扣押船舶(“死扣”)的“活扣”措施，即海事法院裁定對船舶實施保全后，經(jīng)請求人同意，可以采取限制船舶處分或者抵押等方式允許該船舶繼續(xù)營運，但一般僅限于航行于國內(nèi)航線上的船舶完成本航次。由于“活扣”一般不會造成被請求人損失，且“活扣”措施照顧了被請求人利益，基于公平原則，可以給予請求人在提供反擔(dān)保方面的便利，暫不責(zé)令其提供反擔(dān)保。但采取保全措施前如海事法院已經(jīng)獲知被請求人有出售船舶的正常經(jīng)營需要，或采取保全措施后，被請求人提出復(fù)議，海事法院經(jīng)審查，認為被請求人確有出售船舶或抵押船舶需要的，應(yīng)慎重把握，仍應(yīng)根據(jù)具體情況按可能造成的損失要求請求人提供反擔(dān)保。

此外，扣押非營運狀態(tài)船舶的，通常也不會造成損失，如船舶尚在建造中、扣押休漁期的漁船等。有的案件中，船舶、船載貨物等財產(chǎn)被扣押后，海事法院或請求人接受被請求人提供的企業(yè)的一般信譽擔(dān)保以釋放船舶，這種情況下保全措施的持續(xù)一般也不會有損失，同樣可以不要求請求人繼續(xù)提供反擔(dān)保。

在保全措施不會造成損失的情形下不要求請求人提供反擔(dān)保，有利于引導(dǎo)請求人選擇對被請求人損害較小甚至沒有損害的保全措施，防止被請求人濫用保全措施，造成被請求人經(jīng)營困難、資金緊張等以達到“不戰(zhàn)屈人之兵”的不正當目的，推動雙方盡可能通過互利而非“互殘”的方式解決爭議。

三、請求人具備責(zé)任能力且資信良好的情形

即使保全錯誤并造成損失，若被請求人將來主張保全錯誤損害賠償不存在執(zhí)行風(fēng)險，還是沒有責(zé)令提供反擔(dān)保的必要。實踐中，執(zhí)行的風(fēng)險不外乎三種：一是請求人主觀的償債態(tài)度，即是否想賴賬，包括轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣資產(chǎn)等;二是請求人的客觀償債能力;三是執(zhí)行操作障礙，如請求人是在境內(nèi)無分支機構(gòu)的境外的企業(yè)、個人，請求人所在地沒有快捷、便利于公正的執(zhí)行機構(gòu)，或者兩國(地區(qū))簽署相互承認和執(zhí)行判決或裁決的協(xié)助協(xié)議的，等等。

如果請求人自身狀況滿足這三項要求，則通常不存在執(zhí)行風(fēng)險，沒有必要硬性要求一定要提供反擔(dān)保。如我國國有大型保險公司、銀行等金融機構(gòu)或在境內(nèi)設(shè)有代表機構(gòu)的境外知名金融機構(gòu)，由于本身信用良好、資金充足，且不存在執(zhí)行操作障礙，扣船錯誤損害賠償責(zé)任不存在得不到保障的執(zhí)行風(fēng)險。因此，海事法院對這些主體申請海事請求保全的，沒必要要求提供反擔(dān)保。

此外，在目前企業(yè)資金普遍緊張的情況下，為了盡量減少訴訟成本，方便當事人，無需提供反擔(dān)保的情形不應(yīng)只限于大型金融機構(gòu)，對普通企業(yè)，也可結(jié)合執(zhí)行征信系統(tǒng)數(shù)據(jù)、海事請求保全的具體金額與海事請求人資產(chǎn)負債等狀況對比靈活掌握。如反擔(dān)保額只需5萬或10萬，無需也不可能由銀行等金融機構(gòu)出具保函，完全可以由具備相應(yīng)資信、責(zé)任能力的普通企業(yè)提供信譽擔(dān)保。具體操作上，為盡可能防止濫用，可先劃定一個小幅金額歸合議庭決定，一定金額以上的由合議庭合議后報庭長、分管副院長審批。

四、請求人為弱勢群體的情形

對弱勢群體的關(guān)懷和保護是各國、各地區(qū)保全反擔(dān)保的重要考量。如在美國，一些法院放棄了對貧困者提供保證金的要求，還有一些法院只要求提供1元美金的名義上的保證金。又如我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第526條規(guī)定，債權(quán)人之請求系基于家庭生活費用、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、夫妻剩余財產(chǎn)差額分配者，前項法院所命供擔(dān)保之金額不得高于請求金額之1/10。海事案件中，船員工資、海上人身損害一般而言所涉標的金額較小，船方完全可以很快提供擔(dān)保，不至于因扣船造成太大損失。同時，船員在申請扣船時往往身處異地他鄉(xiāng)，難以提供充分擔(dān)保。所以，應(yīng)明確規(guī)定，此種情形下海事請求人無需提供反擔(dān)保，或至少可參照臺灣地區(qū)做法，降低反擔(dān)保的要求，要求提供的反擔(dān)保數(shù)額在保全請求額的1/10以內(nèi)。