提問(wèn)：

你好，請(qǐng)問(wèn)醫(yī)療糾紛如何走通司法路徑？

重慶律師解答：

一方面是雙軌制未破，另一面是醫(yī)療糾紛從立案到判決需要一年甚至幾年的時(shí)間，“‘醫(yī)鬧’如何可能不是解決糾紛的最佳方案”?

《瞭望東方周刊》記者楊明|北京報(bào)道

“確實(shí)不理想，這一年總量未見(jiàn)減少。”談及一年來(lái)醫(yī)療糾紛的狀況，東南大學(xué)衛(wèi)生法學(xué)研究所所長(zhǎng)張贊寧無(wú)奈地向《瞭望東方周刊》表示。

在他看來(lái)，這一年間，相關(guān)法律、政策相繼出臺(tái)，加之政府高度重視，結(jié)果原本不該如此。

法律，指的是立法時(shí)間超過(guò)七年的侵權(quán)責(zé)任法。該法最終于2009年12月26日出臺(tái)，并于2010年7月1日起實(shí)施。

在該法“醫(yī)療損害責(zé)任”一章里，多數(shù)條款均劍指“醫(yī)療雙軌制”---“醫(yī)療鑒定雙軌制”和“法律依據(jù)雙軌制”。這二者被學(xué)界認(rèn)作是醫(yī)療糾紛司法途徑難行的癥結(jié)所在。

侵權(quán)責(zé)任法頒布不久，司法部、衛(wèi)生部、保監(jiān)會(huì)又聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)醫(yī)療糾紛人民調(diào)解工作的意見(jiàn)》，鼓勵(lì)各地按照“調(diào)解優(yōu)先”原則，引入人民調(diào)解工作機(jī)制，積極參與醫(yī)療糾紛的化解。

根據(jù)該意見(jiàn)建立起來(lái)的醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會(huì)，其組成人員包括具有較強(qiáng)專(zhuān)業(yè)知識(shí)和較高調(diào)解技能、熱心調(diào)解事業(yè)的離退休醫(yī)學(xué)專(zhuān)家、法官、律師、公證員等法律工作者。

調(diào)解，曾一直被學(xué)界認(rèn)為是解決醫(yī)療糾紛亂象的最佳方式。

但一切并未按學(xué)界預(yù)想的方式前行，醫(yī)療糾紛反倒在這一年出現(xiàn)“井噴”，“醫(yī)鬧”也頻頻現(xiàn)身。

據(jù)媒體報(bào)道，就在侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施后的第二日，遼寧省沈陽(yáng)市27名公安機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)被聘為27家三級(jí)院主管安保工作的副院長(zhǎng)，任務(wù)是“指導(dǎo)醫(yī)院打擊‘醫(yī)鬧’”。而在2011年農(nóng)歷新年到來(lái)前三天，上海交通大學(xué)附屬新華醫(yī)院再次發(fā)生“醫(yī)鬧”暴力事件。

個(gè)案背后反映的恰恰是糾紛解決機(jī)制的一團(tuán)亂麻。一周前發(fā)布的中國(guó)社科院《法治藍(lán)皮書(shū)》認(rèn)為，2010年的醫(yī)療糾紛狀況，暴露出中國(guó)醫(yī)療糾紛問(wèn)題的嚴(yán)重性，以及中國(guó)醫(yī)療糾紛處理制度的有效性仍舊不足。

“雙軌制”未破

談及醫(yī)療糾紛井噴，接受本刊采訪的衛(wèi)生法學(xué)界研究人士均將原因歸咎于“醫(yī)療雙軌制”，“盡管有侵權(quán)責(zé)任法出臺(tái)，但雙軌制未破?！?/p>

侵權(quán)責(zé)任法起草人之一、中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)中心主任楊立新曾認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法的出臺(tái)，能有效破解“醫(yī)療雙軌制”難題。

據(jù)中國(guó)社科院法學(xué)所研究員董文勇介紹，“醫(yī)療雙軌制”具體表現(xiàn)為兩方面：一是處理醫(yī)療糾紛的法律依據(jù)二元化;二是損害鑒定制度二元化。

法律依據(jù)方面，在侵權(quán)責(zé)任法出臺(tái)前，法院在案件審理時(shí)，或者依據(jù)《民法通則》以及醫(yī)療糾紛方面的司法解釋?zhuān)蛘咭罁?jù)2002年由國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》(下稱(chēng)條例)。

“《民法通則》及最高人民法院的上述司法解釋?zhuān)卺t(yī)療損害賠償標(biāo)準(zhǔn)和范圍的認(rèn)定方面，與條例存在較大差異?！倍挠抡f(shuō)。

在處理程序上，依照條例，處理醫(yī)療糾紛首先需要進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定;而依照《民法通則》及其司法解釋?zhuān)瑒t需要進(jìn)行司法鑒定。

長(zhǎng)期代理醫(yī)療糾紛案件的北京律師祝永根向本刊表示，在具體訴訟案例中，兩套鑒定程序往往會(huì)成為醫(yī)患雙方博弈的焦點(diǎn)，一定程度上也造成法院系統(tǒng)采信鑒定結(jié)論的無(wú)所適從。

侵權(quán)責(zé)任法本意是要終結(jié)上述“雙軌制”難題：法律適用方面，一律依照“本法”;處理程序上，創(chuàng)造出新的“醫(yī)療損害責(zé)任”概念，不再提以前的兩套程序。

中國(guó)社科院學(xué)部委員、侵權(quán)責(zé)任法起草組核心成員梁慧星在接受媒體采訪時(shí)就曾表態(tài)，隨著侵權(quán)責(zé)任法的實(shí)施，條例將隨之作廢，醫(yī)療鑒定委員會(huì)也將成為歷史。

基于加速醫(yī)療糾紛解決的考量，衛(wèi)生法學(xué)界開(kāi)始呼吁及時(shí)廢止條例，以避免出現(xiàn)適用法律時(shí)“選擇性司法”。

但據(jù)本刊了解，自2009年12月26日至今，未見(jiàn)全國(guó)人大、國(guó)務(wù)院或者最高法院出臺(tái)過(guò)任何廢止或者不適用條例的相關(guān)法律、司法解釋?zhuān)踔吝B出臺(tái)的動(dòng)向也未見(jiàn)釋放出。

張贊寧向本刊表示，問(wèn)題遠(yuǎn)非如此簡(jiǎn)單：條例系授權(quán)立法，根據(jù)《立法法》，授權(quán)立法與法律(指全國(guó)人大及其常委會(huì)立法)不一致時(shí)，不能輕易廢止，而要由全國(guó)人大常委會(huì)裁決如何適用。

醫(yī)療鑒定會(huì)不會(huì)退場(chǎng)

條例未見(jiàn)廢止，醫(yī)療鑒定委員會(huì)也就不尷不尬繼續(xù)存活。

由醫(yī)療鑒定委員會(huì)鑒定醫(yī)療事故，曾被認(rèn)作近年來(lái)醫(yī)患糾紛劇增的重要原因。北京理工大學(xué)司法高等研究所主任徐昕向本刊介紹說(shuō)，癥結(jié)在于由醫(yī)療鑒定委員會(huì)建構(gòu)的醫(yī)療鑒定體制，不被患方信任。

“醫(yī)療事故鑒定權(quán)原由衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)行使，是‘老子’鑒定‘兒子’;在移交至各地醫(yī)學(xué)會(huì)后，醫(yī)學(xué)會(huì)與衛(wèi)生行政部門(mén)之間的隸屬關(guān)系，以及與當(dāng)事醫(yī)生之間的千絲萬(wàn)縷關(guān)系，仍讓人無(wú)法認(rèn)定其能中立?？偠灾际钱?dāng)事人擔(dān)任鑒定人，這與既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員何異?”徐昕說(shuō)。

此外，醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)耗時(shí)長(zhǎng)、服務(wù)差，亦是其不被患方接受的原因。

徐昕介紹，承擔(dān)醫(yī)療鑒定工作的醫(yī)學(xué)會(huì)，屬半官半民性質(zhì)，沒(méi)有常設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)，只能每月召開(kāi)一兩次鑒定會(huì)，而鑒定專(zhuān)家只是兼職，一次鑒定通常需要數(shù)月，最長(zhǎng)可達(dá)兩年多;同時(shí)，醫(yī)療事故鑒定是賣(mài)方市場(chǎng)，需要鑒定的病例多，排隊(duì)等待時(shí)間長(zhǎng)?！坝姓{(diào)查表明，市一級(jí)的鑒定可能等4至8個(gè)月，省一級(jí)的二級(jí)鑒定，則可能拖一年左右?！毙礻空f(shuō)。

饒是如此，醫(yī)療鑒定委員會(huì)是否從此退場(chǎng)仍存諸多變數(shù)。代理過(guò)不少醫(yī)療糾紛案件的北京律師吳俊向本刊表示，全國(guó)各地的法院系統(tǒng)處理方案有所不同。

不過(guò)，吳俊也表示，確實(shí)陸續(xù)有法院開(kāi)始“吃螃蟹”。據(jù)《南方周末》報(bào)道，侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施后的第七天，上海徐匯區(qū)法院就將一起普通醫(yī)療糾紛案移送北京一家司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，當(dāng)時(shí)“旁聽(tīng)席上響起了掌聲和叫好聲”。

據(jù)稱(chēng)，掌聲雷動(dòng)的背景是，上海的醫(yī)療糾紛已經(jīng)多年沒(méi)有做過(guò)司法鑒定。此前，醫(yī)患雙方在鑒定問(wèn)題上爭(zhēng)執(zhí)不下，醫(yī)方堅(jiān)持由醫(yī)學(xué)會(huì)做醫(yī)療事故鑒定，患方則認(rèn)為院方的病歷不真實(shí)，堅(jiān)持由法醫(yī)做司法鑒定。

顯然，患方需要的不僅僅是偶爾有醫(yī)療機(jī)構(gòu)敢于“吃螃蟹”，而是醫(yī)療司法鑒定的全面推開(kāi)。吳俊向本刊表示，這只能等待最高法院的相關(guān)司法解釋出臺(tái)。“阻力可以預(yù)計(jì)，這涉及醫(yī)療部門(mén)的利益。”

圍繞舉證責(zé)任的醫(yī)患博弈

倘若說(shuō)醫(yī)療鑒定改革讓醫(yī)療機(jī)構(gòu)大為不爽，侵權(quán)責(zé)任法在醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任方面的改革，則讓醫(yī)療機(jī)構(gòu)滿(mǎn)心歡喜。