執(zhí)行擔(dān)保必須由被執(zhí)行人申請嗎

執(zhí)行擔(dān)保是指在執(zhí)行中，被執(zhí)行人或第三人以財產(chǎn)向人民法院提供擔(dān)保，并經(jīng)申請執(zhí)行人同意的，人民法院可以決定暫緩執(zhí)行及暫緩執(zhí)行的期限。被執(zhí)行人逾期仍不履行的，人民法院有權(quán)執(zhí)行被執(zhí)行人的擔(dān)保財產(chǎn)或者擔(dān)保人的財產(chǎn)。

條件

需經(jīng)申請執(zhí)行人同意

因為執(zhí)行擔(dān)保將導(dǎo)致暫緩執(zhí)行，使申請執(zhí)行人的利益暫時不能得到實現(xiàn)。這種對自己權(quán)益進(jìn)行處分的權(quán)利只能由申請執(zhí)行人(即權(quán)利人)自己行使，他人不能代替。這里，要注意與生效法律文書規(guī)定分期給付不同。人民法院或其他機(jī)關(guān)有權(quán)在法律文書中規(guī)定一方或雙方當(dāng)事人分期分批履行義務(wù)，只要法律文書生效后，便不能再進(jìn)行調(diào)解或變更，但權(quán)利人同意的例外。如果權(quán)利人不同意被執(zhí)行人提供擔(dān)保，仍要求按法律文書執(zhí)行的執(zhí)行擔(dān)保就不能成立。

要由被執(zhí)行人提出要求

發(fā)生法律效力的法律文書是國家意志的體現(xiàn)，它以國家強(qiáng)制力來保證它的實現(xiàn)。而執(zhí)行擔(dān)保將使生效法律文書暫緩執(zhí)行，這就必須由被執(zhí)行人向人民法院提出要求，說明將以自己的財產(chǎn)或擔(dān)保人的財產(chǎn)作為履行法律文書的擔(dān)保。如果以自己的財產(chǎn)作為擔(dān)保物的，應(yīng)詳細(xì)說明擔(dān)保物的品名、數(shù)量、價值、存放地點、保管人，必要時還得提供能證明自己對擔(dān)保物有所有權(quán)的證據(jù)(如房屋的產(chǎn)權(quán)證等)。如果是由有一定經(jīng)濟(jì)實力的人(法人、其他組織或公民)等作為擔(dān)保人，以該擔(dān)保人的財產(chǎn)作為擔(dān)保物的，應(yīng)由該擔(dān)保人出具《擔(dān)保書》，表明自己愿意的一定價值的財產(chǎn)作為擔(dān)保物的意思表示。對擔(dān)保物詳細(xì)說明與上相同。

由人民法院進(jìn)行審查

從而決定是否準(zhǔn)許執(zhí)行擔(dān)保成立。因為在執(zhí)行程序中，有關(guān)各方(申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人、人民法院)之中，人民法院是處于主導(dǎo)地位，它應(yīng)該決定是否準(zhǔn)許執(zhí)行擔(dān)保成立。這就是要必須先進(jìn)行審查。審查主要是查明：

其一，擔(dān)保有無違反國家法律、政策和社會公共利益之處。在司法實踐中，會遇到雖然各方當(dāng)事人都一致同意進(jìn)行擔(dān)保，但都是違反國家有關(guān)法律、法規(guī)或政策的規(guī)定的情況。比如：被執(zhí)行人采用欺騙、脅迫等非法手段，誘使他人自愿或違心擔(dān)任擔(dān)保人的、被執(zhí)行人與擔(dān)保人惡意串通，以他人存放在擔(dān)保人之處的財產(chǎn)冒充擔(dān)保人的財產(chǎn)，從而提供“擔(dān)?！钡?，等等。

其二，作為擔(dān)保物的財產(chǎn)的實際價值應(yīng)等于或大于被執(zhí)行人標(biāo)的的價值。司法實踐中，有些被執(zhí)行人或擔(dān)保人提供的擔(dān)保物是按其現(xiàn)有價值計算的。如有的產(chǎn)品按生產(chǎn)時的價格計算，而現(xiàn)行市場價已下降;有的設(shè)備按購入時的價格計算，未除去折舊費(fèi);有的物品因長期堆放，其使用價值已下降;等等。

其三，擔(dān)保人是否具有代償能力。這主要包括二個方面，第一，擔(dān)保人有無完全民事行為能力。如：不具備法人資格的企業(yè)分支機(jī)構(gòu)不能作為擔(dān)保人，無獨立經(jīng)費(fèi)，不獨立核算的團(tuán)體或事業(yè)單位及機(jī)關(guān)：公民中的無民事行為能力人或限制民事行為能力人等。第二，擔(dān)保人是否屬于有關(guān)部門明文規(guī)定不準(zhǔn)作為擔(dān)保人的。如國家機(jī)關(guān)不應(yīng)作為擔(dān)保人;各級財政、稅務(wù)機(jī)關(guān)不得為企事業(yè)單位(包括個體經(jīng)濟(jì))進(jìn)行擔(dān)保，等等。均由法律、法規(guī)明文所規(guī)定不能作為擔(dān)保人。

我國《民法通則》規(guī)定民事活動中的擔(dān)保方式有四種：抵押、留置、保證、定金。但執(zhí)行中的擔(dān)保有其特殊性，只能采用抵押和保證兩種方式。因為留置是指按照合同的約定，一方當(dāng)事人已經(jīng)占有對方的財產(chǎn)，當(dāng)對方不履行合同時，占有人有權(quán)留置該財產(chǎn)，依法以留置財產(chǎn)折價或者以變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先得到償還。執(zhí)行中的擔(dān)保雖然不是已經(jīng)占有被執(zhí)行人的財產(chǎn)，而是正因為沒有占有被執(zhí)行人的財產(chǎn)，才需要按“執(zhí)行擔(dān)保”。定金則是在合同來履行之前一方當(dāng)事人交付給另一方的擔(dān)保交付人履行合同的一定貨幣額。它的存在前提、法律后果與執(zhí)行中的擔(dān)保都不同。定金是在合同履行前交付的，執(zhí)行中的擔(dān)保是在法律文書生效及權(quán)利人申請執(zhí)行之后，定金如遇對方不履行合同，則應(yīng)雙倍返還定金，自己不履行合同，則無權(quán)請求返還定金，而執(zhí)行中的擔(dān)保如被執(zhí)行人履行法律文書，就被作為執(zhí)行標(biāo)的。由于留置和定金不符合執(zhí)行擔(dān)保的特點，為此，執(zhí)行中的擔(dān)保的方式就是抵押和保證。