關(guān)鍵詞:破產(chǎn)管理人管理人選任管理人資格管理人回避內(nèi)容提要:我國(guó)新破產(chǎn)法首次引入了管理人制度，設(shè)置管理人制度有它的必要性。管理人是破產(chǎn)程序中最為重要的機(jī)構(gòu)之一，管理人的選任關(guān)系到債權(quán)人、債務(wù)人等各方利益。根據(jù)聯(lián)合國(guó)《破產(chǎn)法立法草案指南》和我國(guó)新破產(chǎn)法及司法解釋關(guān)于管理人選任的相關(guān)規(guī)定，從破產(chǎn)管理人的選任主體、資格、回避、選任時(shí)間、更換等方面，分析了我國(guó)現(xiàn)階段破產(chǎn)管理人選任制度理論和實(shí)踐操作中存在的一些不足，并提出了完善該制度的措施。我國(guó)新破產(chǎn)法引入了目前世界通行的破產(chǎn)管理人制度，并賦予了管理人在整個(gè)破產(chǎn)程序中的中心地位。破產(chǎn)程序能否順利進(jìn)行，破產(chǎn)程序中債權(quán)人的利益能否得到切實(shí)保障，各種利益沖突能否得到妥善的解決，都與管理人密切相關(guān)，管理人如何選任成為新破產(chǎn)法實(shí)施后理論界和實(shí)務(wù)界難以回避的問(wèn)題，成為研究的熱點(diǎn)。破產(chǎn)管理人選任制度與一國(guó)的國(guó)情、文化、破產(chǎn)法理論研究有著密切的關(guān)系。破產(chǎn)法的立法理念、立法理論、破產(chǎn)管理人的法律地位、破產(chǎn)法的程序結(jié)構(gòu)等方面對(duì)破產(chǎn)管理人的選任制度產(chǎn)生影響[1].雖然我國(guó)新破產(chǎn)法及最高人民法院的司法解釋規(guī)定了管理人的選任制度，但仍存在缺陷。本文從破產(chǎn)管理人的選任主體、資格、回避、選任時(shí)間、更換等方面，分析了我國(guó)現(xiàn)階段破產(chǎn)管理人選任制度理論和實(shí)踐操作中存在的一些問(wèn)題，并提出了完善該制度的措施，以期能對(duì)該制度的合理設(shè)計(jì)盡微薄之力。一、破產(chǎn)管理人的選任主體聯(lián)合國(guó)《破產(chǎn)法立法指南草案》中指出，當(dāng)前各國(guó)在破產(chǎn)管理人選任上采取不同的態(tài)度。在有些法域，破產(chǎn)管理人由法院選任，在有些法域，由單獨(dú)的辦事機(jī)構(gòu)選擇破產(chǎn)管理人，該機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)所有破產(chǎn)代表的一些管理工作，第三種做法允許債權(quán)人推薦和選擇破產(chǎn)管理人。法院選任為大多數(shù)大陸法系國(guó)家所采取的選任方式，如法國(guó)、日本等國(guó)都采取這種做法。法院選任模式的法理基礎(chǔ)在于破產(chǎn)程序是法院主導(dǎo)下的清理債權(quán)債務(wù)的司法程序，破產(chǎn)具有一般的強(qiáng)制執(zhí)行性質(zhì)，國(guó)家為保護(hù)私權(quán)而選任破產(chǎn)管理人，因此突出法院在破產(chǎn)程序中的主導(dǎo)地位。破產(chǎn)管理人并非全體債權(quán)人的代理人也不是破產(chǎn)債務(wù)人的代理人，所以破產(chǎn)管理人不宜有債權(quán)人會(huì)議選任[2].將管理人選任有關(guān)決策的權(quán)利分配給法院有可能產(chǎn)生一系列問(wèn)題。從司法廉政上看，法官權(quán)力大若沒有很好的監(jiān)督機(jī)制極易導(dǎo)致腐敗。我國(guó)新《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條規(guī)定：管理人由人民法院指定。債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請(qǐng)人民法院予以更換。指定管理人和確定管理人報(bào)酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定。從該規(guī)定可知我國(guó)現(xiàn)行的企業(yè)破產(chǎn)法采用的是法院主導(dǎo)型的選任模式。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《指定管理人的規(guī)定》），指定管理人的流程是：先由高級(jí)人民法院或高級(jí)人民法院授權(quán)中級(jí)人民法院編制管理人名冊(cè)；編制管理人名冊(cè)的人民法院應(yīng)當(dāng)組成專門的評(píng)審委員會(huì)，制定管理人評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)并決定編入管理人名冊(cè)的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)和個(gè)人名單；審理破產(chǎn)案件的法院從管理人名冊(cè)中指定管理人。可以看出法院在選任破產(chǎn)管理人時(shí)擁有極大的權(quán)力。編制管理人名冊(cè)的機(jī)制，是能否公平、公正選任管理人的基礎(chǔ)。對(duì)候選人來(lái)說(shuō)，能否編入管理人名冊(cè)在某種程度上意味著其能否取得管理人市場(chǎng)的準(zhǔn)入資格。然而法院對(duì)管理人的準(zhǔn)入設(shè)置限制，由法院確認(rèn)管理人是否具備了一定的能力，這與法院的職能不符。另外管理人名冊(cè)制定的標(biāo)準(zhǔn)也很模糊，這進(jìn)一步加大了債權(quán)人和利害關(guān)系人監(jiān)督的難度。同時(shí)根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)案件是由債務(wù)人住所地的法院管轄，而債權(quán)人可能遍布全國(guó)，將上述權(quán)力分配給法院，還有可能助長(zhǎng)地方保護(hù)主義和行政干預(yù)。由于企業(yè)破產(chǎn)法在管理人的選任方式上對(duì)債權(quán)人的作用認(rèn)識(shí)不到位，在管理人的選任中給予法院過(guò)多的權(quán)力，對(duì)破產(chǎn)程序中必需的制約機(jī)制的形成造成了重大障礙。所以在管理人的選任過(guò)程中應(yīng)該給予債權(quán)人更多的話語(yǔ)權(quán)。使債權(quán)人對(duì)管理人的選任能予以有效的監(jiān)督。從效率角度上講，將與管理人選任有關(guān)的剩余財(cái)產(chǎn)控制權(quán)配置給債權(quán)人，也更為可取。首先，債權(quán)人更有動(dòng)機(jī)做出最有優(yōu)的決策。作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的剩余索取者，債權(quán)人雖然最終享受破產(chǎn)收益，但是其最終承擔(dān)破產(chǎn)成本和風(fēng)險(xiǎn)，因而最有動(dòng)機(jī)追求價(jià)值最大化。其次，在破產(chǎn)程序中債權(quán)人的利益是最容易受到侵害的一方。由于債權(quán)人的利益、大小不一，債權(quán)人之間目的又各不相同，為了各自的利益無(wú)法達(dá)到步調(diào)一致，這使債權(quán)人會(huì)議這個(gè)臨時(shí)組織凝聚力分散。很難達(dá)到保障自己利益的目的。破產(chǎn)程序中其他相關(guān)利害關(guān)系人有相關(guān)法律的保障，如勞動(dòng)者有勞動(dòng)法等相關(guān)社會(huì)保障法律來(lái)保障。但是債權(quán)人的合法權(quán)益卻沒有在企業(yè)破產(chǎn)法中得到很好的體現(xiàn)。所以必須有特別的制度來(lái)保護(hù)債權(quán)人的利益。再者，破產(chǎn)法產(chǎn)生之初主要調(diào)整的是債務(wù)人喪失清償能力的情況下解決多數(shù)債權(quán)人公平清償問(wèn)題。而后，其在發(fā)展過(guò)程中又逐步產(chǎn)生免責(zé)制度維護(hù)債務(wù)人的正當(dāng)利益，通過(guò)和解、重整制度預(yù)防破產(chǎn)發(fā)生，進(jìn)而維護(hù)社會(huì)利益等其他社會(huì)調(diào)整作用[3].但是我國(guó)破產(chǎn)實(shí)踐中產(chǎn)生了種種社會(huì)問(wèn)題，主要是破產(chǎn)企業(yè)職工的失業(yè)救濟(jì)和安置救濟(jì)問(wèn)題，由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)這筆救濟(jì)費(fèi)用。失業(yè)救濟(jì)可以由失業(yè)保險(xiǎn)基金等社會(huì)保障基金或由政府承擔(dān)，但是安置救濟(jì)費(fèi)用卻轉(zhuǎn)嫁給了全體債權(quán)人承擔(dān)，由債權(quán)人承擔(dān)了本應(yīng)由政府部門解決的問(wèn)題。這樣債權(quán)人的合法債權(quán)又更難受償了。這就更應(yīng)該要求管理人傾向于保護(hù)債權(quán)人的合法利益。最后，從我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清償順序出發(fā)來(lái)分析，依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第113條的規(guī)定只有在優(yōu)先支付破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)后還要優(yōu)先清償職工工資、各項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)用以及所欠稅款后才能清償普通債權(quán)人的債權(quán)，債權(quán)人最終只能從債務(wù)人的剩余破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中分配很小一部分。如果破產(chǎn)管理人不能很好地代表破產(chǎn)債權(quán)人的利益，破產(chǎn)法實(shí)現(xiàn)保障債權(quán)人合法利益且公平清償?shù)淖谥季蜔o(wú)法實(shí)現(xiàn)。怎樣才能使破產(chǎn)管理人更好的維護(hù)債權(quán)人的利益，只有在選任破產(chǎn)管理人時(shí)賦予債權(quán)人更大的話語(yǔ)權(quán)，同時(shí)賦予對(duì)破產(chǎn)管理人在行使職權(quán)時(shí)的監(jiān)督權(quán)。所以一些國(guó)家破產(chǎn)管理人的選任的權(quán)利賦予了債權(quán)人會(huì)議。如英國(guó)、美國(guó)、加拿大等國(guó)家。但完全由債權(quán)人選任破產(chǎn)管理人也存在很大的問(wèn)題，容易導(dǎo)致效率的低下以及大債權(quán)人侵害中小債權(quán)人的利益等。