論我國破產(chǎn)管理人制度——以新破產(chǎn)法中管理人中心主義架構為視角

對于管理人制度的概念闡述，關于設立臨時管理人的爭議探討，以及如何對我國破產(chǎn)管理人的法律地位進行合理定位等問題的解決，成為在管理人中心主義架構視角下，考察管理人職業(yè)化特征，分析管理人的權責利一體化制度體系的關鍵所在。本文擬就以上問題作簡要分析，期與各家探討。

一、破產(chǎn)管理人內(nèi)涵及立法體例

(一)破產(chǎn)管理人的內(nèi)涵

破產(chǎn)管理人制度是各國破產(chǎn)法中非常重要的一項制度，該項制度的目的是試圖在破產(chǎn)程序過程中由熟悉破產(chǎn)業(yè)務的專業(yè)人員來接管債務人財產(chǎn)和處理與債務人財產(chǎn)相關的事務，尤其體現(xiàn)保護債權人利益，其概念本身有狹義和廣義之分。所謂狹義的管理人是專指在破產(chǎn)宣告以后成立的全面接管破產(chǎn)企業(yè)，負責其清算分配的機構，其職責是專門負責破產(chǎn)清算，所以也被稱為破產(chǎn)管理人。廣義的管理人除了負責破產(chǎn)清算事務之外，還可能負責重整等工作，在企業(yè)的重整、和解程序方面也發(fā)揮相應的職能。在其他國家立法中，廣義的管理人在破產(chǎn)法的不同程序中稱謂是有所不同的。如在清算程序中通常被稱為臨時管理人、破產(chǎn)管理人;在和解程序中被稱為監(jiān)督人、監(jiān)察人;在重整程序中則被稱為重整人、監(jiān)督人。如在管理人制度最早產(chǎn)生地的英國，破產(chǎn)法管理接管程序中規(guī)定的管理接管人、管理程序(相當于重整程序)中的接管人等;在美國，破產(chǎn)管理人稱為托管人(Trustee)，包括聯(lián)邦托管人(UnitedStatesTrustee)、破產(chǎn)托管人(BankruptcyAdministrator)和私人托管人(BankruptcyTrustee)。蓋因司法機關和清算組在破產(chǎn)程序中享有廣泛酌情權，特別是在缺乏適用的具體規(guī)則的情況下為然，故新《破產(chǎn)法》專門設置了管理人”制度，并以之取代《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》(下稱舊破產(chǎn)法)中的破產(chǎn)清算組”。

新《破產(chǎn)法》將破產(chǎn)清算、和解與重整三程序的受理階段合并規(guī)定，管理人的工作自案件受理開始橫貫三個程序，使用是的廣義的管理人概念，所以稱為管理人，而不是破產(chǎn)管理人。這種安排雖做到了概念統(tǒng)一，便于理解，避免掛一漏萬，但也產(chǎn)生一些不足之處，突出表現(xiàn)為管理人在清算、重整與和解三個不同程序中職責區(qū)分的模糊性。在實務操作中，這種立法規(guī)定無疑增加了對管理人概念的理解難度，容易引起規(guī)定不明或程序混淆的誤區(qū)，弱化了破產(chǎn)立法體系的科學性和完整性。美國司法實踐證明管理人的作用更多地表現(xiàn)在清算程序與和解程序中，而在重整程序中管理人的作用則相對有限，由此可知管理人在不同程序中的作用程度是不同的，而新破產(chǎn)法該種規(guī)定在客觀上對管理人在破產(chǎn)程序中所處的中心地位的理解形成干擾。為避免概念上的混亂，本文所指的破產(chǎn)管理人與廣義的管理人無異，旨在探討與破產(chǎn)管理人相關的制度問題。

(二)設立臨時管理人的偽”爭議釋疑

大陸法系國家，如法國、德國，實行破產(chǎn)程序的宣告開始主義。在法院宣告破產(chǎn)之前，破產(chǎn)程序并未開始;待法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)時，才委任破產(chǎn)管理人，因此并不存在臨時管理人。而以英國、美國為代表的英美法系國家，實行破產(chǎn)程序受理開始主義，必然地設置了臨時破產(chǎn)管理人。有論者指出：我國現(xiàn)行破產(chǎn)雖亦采用破產(chǎn)受理開始主義的立法體例，但由于我國破產(chǎn)法制定之初的理論研究及司法實踐的不足，加上國外可資借鑒資料的局限，導致我國的現(xiàn)行破產(chǎn)立法對該項制度的規(guī)定付之闕如，從而對破產(chǎn)宣告前債權人利益的保護存在制度上的缺陷”。依我國舊破產(chǎn)法第24條的規(guī)定，負責破產(chǎn)財產(chǎn)管理的清算組是在破產(chǎn)企業(yè)被宣告破產(chǎn)之日起15日內(nèi)才接管破產(chǎn)企業(yè)，而在受理案件后到破產(chǎn)宣告前，仍由債務人掌管財產(chǎn)，特別是破產(chǎn)宣告后到清算組成立，企業(yè)財產(chǎn)在法律上處于無人負責的真空狀態(tài)。由此，引發(fā)了對設置臨時管理人制度的學界討論。新破產(chǎn)法的出臺有利地解決該問題，其第13條明確規(guī)定人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應當同時指定管理人”，使得我國破產(chǎn)管理人同時擁有臨時管理人和破產(chǎn)管理人的雙重身份，既避免了舊破產(chǎn)法15天的真空期，也使得破產(chǎn)管理人能夠及時全面地接管債務人的財產(chǎn)，有利地維護了各方的合法權益。因此，筆者認為在現(xiàn)行破產(chǎn)立法體系下，已喪失借鑒引入臨時管理人制度之實益，有關爭議當渙然冰釋。

(三)關于破產(chǎn)財產(chǎn)管理人選任的立法例擇取

破產(chǎn)管理人的選任方式在各國立法體例上可分為三種模式，即債權人會議選任、法院選任以及債權人會議選任和法院選任相結合。

一是由債權人會議選任，由債權人會議選任破產(chǎn)管理人，能夠貫徹債權人在破產(chǎn)程序中的自治精神，充分體現(xiàn)債權人的共同意志。美國、加拿大、瑞士等國采用之。但這一方式的有利之處是能夠起到保證司法程序的獨立性的作用，不利之處是效率低，可能會出現(xiàn)債權人意見相佐，無法及時選出破產(chǎn)管理人的情形，從而影響破產(chǎn)程序的迅速進行。

二是由法院選任，其法理基礎在于，破產(chǎn)具有一般的強制執(zhí)行的性質(zhì)，國家為保護私權而選任破產(chǎn)管理人，由此突出法院在破產(chǎn)程序中居主導地位。日本、韓國、意大利、法國等國破產(chǎn)法即采用此種模式。如日本破產(chǎn)法第157條，破產(chǎn)管理人由法院選任;韓國破產(chǎn)法第147條也作了相同的規(guī)定。這一方式的最大優(yōu)點在于效率高，破產(chǎn)管理人能及時產(chǎn)生，平等保護債務人和其他利害關系人的利益，但其主要弊端是可能抑制債權人的自治，忽視債權人的利益，使債權人的共同意志難以充分體現(xiàn)。

三是由債權人會議和法院選任，即雙軌制。這種做法將官治主義和自治主義相結合，又可分為以法院選任為原則，以債權人會議選任為補充和以債權人會議選任為原則，以法院等機構選任為補充兩種模式。前者有臺灣破產(chǎn)法為例，優(yōu)點在于能夠及時迅速地接管破產(chǎn)人的財產(chǎn)，同時又為了體現(xiàn)債權人的自治精神，允許債權人會議另行選任破產(chǎn)管理人。而英國破產(chǎn)法即采后者，破產(chǎn)管理人原則上在第一次債權人會議上由債權人選舉產(chǎn)生，只是在特殊情形下，才分別由國家書記處”(Secretaryofstate)和法院選任，充分強調(diào)當事人自治。

我國新破產(chǎn)法采用法院選任主義，筆者認為其最大優(yōu)點在于有助于保持破產(chǎn)管理人的中立和超脫地位，能夠使清算活動更具有嚴肅性和約束力。管理人不僅僅代表了債權人的利益，還在一定程度上代表了破產(chǎn)企業(yè)的利益。這與新破產(chǎn)法制定的時代背景相關。有論者提出，在法院選任優(yōu)先的同時，應當給予債權人以異議權，即如果債權人認為法院任命的破產(chǎn)管理人不能勝任或不能公正地執(zhí)行任務，可向法院提出異議。新破產(chǎn)法第22條作出規(guī)定，債權人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。事實上對法院選任的認識，應區(qū)別于純粹意義上的官治主義，僅視其為法院特定職權之履行部分。如指定管理人的法院必須對指定管理人中所有的文件存檔保存，留待債權人會議進行審查。同時，為避免舊破產(chǎn)法中的清算組人員選任上的隨意性和武斷性情況的發(fā)生，法院必須在具備任職資格的社會中介機構等中依照規(guī)定程序加以選擇。最高人民法院已經(jīng)頒布《指定管理人的規(guī)定》，采取分散權力、隨機確定(輪候、抽簽、搖號等)、權力制約、加強監(jiān)督等方式，確保相關人民法院在編制管理人名冊、指定管理人時，公正行使權力，從而促進管理人市場的良性競爭。同時，對于商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構或者在全國范圍有重大影響、法律關系復雜、債務人財產(chǎn)分散的企業(yè)破產(chǎn)案件，該規(guī)定指出人民法院應當組成專門的評審委員會，可以采取公告的方式，邀請編入各地人民法院管理人名冊中的社會中介機構參與競爭，從參與競爭的社會中介機構中指定管理人。

二、破產(chǎn)管理人法律地位的域內(nèi)外觀點及特殊機構說之定位

在破產(chǎn)程序中，管理人始終參與且處于中心位置，其就破產(chǎn)財產(chǎn)的管理和處分直接涉及企業(yè)多方利益關系人。當今各國破產(chǎn)法之所以有當事人主義和職權主義的分野，多少同破產(chǎn)管理人的法律地位有關。換言之，破產(chǎn)管理人法律性質(zhì)和法律地位上的不同，集中反映了各國破產(chǎn)程序在功能模式上的深刻差異。因此，研究破產(chǎn)管理人的法律地位(或者說法律性質(zhì))有著極其重要的理論意義和實踐價值。這一課題也一直是破產(chǎn)理論界研究的熱點和爭論焦點(理論紛爭多見于大陸法系國家，英美法系著述中少有論及，原因在于理論思維模式的差異)，國內(nèi)外學者以各自視角為基點展開研究，形成諸多不同學說，可謂眾說紛壇。

(一)國外對破產(chǎn)管理人法律地位的觀點

通過分析，可以發(fā)現(xiàn)國外對破產(chǎn)管理人的法律地位的觀點主要有以下三種：

1.代理說。該學說較諸其它學說都為古老，迄今仍為一個重要的理論流派。該說認為，破產(chǎn)管理人就是代理人，它是以他人的名義行使破產(chǎn)程序中的職務權限。由于立論角度不同，該說又分為若干分支：債權人代理說、債務人代理說、債權人和債務人共同代理說、破產(chǎn)財團代理說等。

2.職務說。這種學說從破產(chǎn)程序的性質(zhì)入手，強調(diào)破產(chǎn)程序是為全體債權人利益所進行的概括性強制執(zhí)行程序認為破產(chǎn)財產(chǎn)管理人就是強制執(zhí)行機關的公務人員。

3.破產(chǎn)財團代表說。破產(chǎn)財團代表說建立在破產(chǎn)財團具備法人主體資格的理論認知之上，視管理人為破產(chǎn)財團的代表機關。其優(yōu)點是不以特定的利害關系人為背景而能夠說明管理人的權能，而且能夠說明管理人的種種行為。

(二)國內(nèi)對破產(chǎn)管理人法律地位的觀點

國內(nèi)目前對于管理人法律地位的學理界爭議較大，各家學說臧否不一，舉其葷葷大者，主要有以下五說：

1、破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說。該學說認為管理人對外代表破產(chǎn)企業(yè)，進行必要的活動，對內(nèi)負責主持破產(chǎn)財產(chǎn)的處置和分配，其行為效力和參加訴訟的結果都屬于破產(chǎn)企業(yè)。

2、特殊機構說。該學說認為管理人具有獨立的法律地位，他不是破產(chǎn)人或債權人的代理人，而是破產(chǎn)法特別規(guī)定的負責管理、變價和分配破產(chǎn)財產(chǎn)的專門機構。

3、清算法人機關說。該學說認為，企業(yè)法人被宣告破產(chǎn)后，成為清算法人，以破產(chǎn)財產(chǎn)作為其具有法人資格的財產(chǎn)權基礎，在此基礎上進行必要的民事活動，國家可以通過立法以破產(chǎn)財產(chǎn)為基礎成立一種以清算為目的的法人，并賦予清算組為該清算法人機關的資格。

4、雙重地位說，這一學說是以舊破產(chǎn)法為依據(jù)，認為破產(chǎn)清算組兼有清算執(zhí)行組織和獨立民事主體雙重性質(zhì)。

5、破產(chǎn)財團代表人說。(上述國外第三種學說的移植)

(三)我國宜采特殊機構說——兼從破產(chǎn)利益制衡機制考慮

誠如臺灣學者陳榮宗所述，對于學說之取舍，自當以能圓通合理解釋各種法律疑問者為最可取”。各學者的研究思路，亦無非是循著現(xiàn)有學說或現(xiàn)有法律制度，通過實證分析從而得出自己的觀點。雖異中有同，各有合理之處，但多缺乏從破產(chǎn)法的目標價值上進行考量，進而從利益制衡方面對管理人的法律地位作出準確定位。現(xiàn)代破產(chǎn)法具有雙重的目標，其首要目標是實現(xiàn)債務人的資產(chǎn)在全體債權人之間的公平分配，同時破產(chǎn)法還有另一項目標，這就是通過免除誠實的債務人的債務，使債務人獲得新生的機會。但隨著世界范圍內(nèi)市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，破產(chǎn)法律制度所體現(xiàn)的目標價值取向在總體上已趨于一致：一是保護債權人、債務人以及破產(chǎn)進程中所有利害關系人的合法權益。二是及時了結當事人之間的債權債務糾紛，提高經(jīng)濟運作效率。三是規(guī)范破產(chǎn)活動，懲治違法行為。

我國新破產(chǎn)法的管理人設置從上述三方面的目標價值出發(fā)，兼顧了債權人、債務人、社會公共多重利益。有關破產(chǎn)管理人與法官、債權人會議(債權委員會)以及其他人的關系的規(guī)定，實質(zhì)上有利于破產(chǎn)法所尋求的債權人、債務人以及社會力量三級層面的利益平衡的實現(xiàn)。筆者認為，新破產(chǎn)法采納的是特殊機構說(又有法定機構說之謂)，認為管理人是由法院指定或認可的在破產(chǎn)程序中具有獨立法律地位的執(zhí)行破產(chǎn)事務的專門機構，其法律地位應由法律直接規(guī)定。所謂獨立的專門機構是指管理人既不是政府機構，也不是債權人或債務人的代理人，而是依據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定在破產(chǎn)受理后成立，負責執(zhí)行破產(chǎn)財產(chǎn)管理、變價、分配等清算事務的獨立的專門主體。破產(chǎn)管理人作為專門的獨立機構，更能公平地維護包括債權人在內(nèi)的全體利益關系人的利益，并以超脫于有關當事人的利益身份而介入破產(chǎn)事務。有不少學者提出應當以信托受托人的角色定位破產(chǎn)管人，其理由大致是該說能夠以受托人、受托財產(chǎn)、受益人、委托人的關系說明破產(chǎn)管理人、破產(chǎn)財產(chǎn)、受益人的關系，而法院、債權人、債務人三者之間相應地建立起一種信托關系，由此作為受托人的管理人更具有相對獨立意義上的對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分權力。由上可知，特殊機構說與信托說(信托行為分為管理信托和擔保信托，此處為前者)均旨在確立管理人的獨立的民事地位，不同之處在于前者更強調(diào)管理人設立的法定性，后者更著重揭示受托人為信托人(此處信托人多被認為是法院，也有被認為是法院、債權人和債務人三者構成的關系人整體)從事管理財產(chǎn)、提供服務以實現(xiàn)特定之經(jīng)濟目的。信托概念的本質(zhì)在于法定所有權與收益所有權之間的分離，將信托制度融入破產(chǎn)法為英美法系所獨有，我國信托制度亦尚欠完善，而特殊機構說更合乎現(xiàn)行破產(chǎn)法的條文規(guī)定，即由法律授權的公權力機構依法決定管理人，可值贊同。

三、新破產(chǎn)法中管理人中心主義架構下的權責利一體化分析

由上可知，管理人是由法院指定或認可的在破產(chǎn)程序中具有獨立法律地位的執(zhí)行破產(chǎn)事務的專門機構，其法律地位應由法律直接作出規(guī)定。正是由于我國破產(chǎn)管理人的特殊法律地位，決定了我國新破產(chǎn)法采用的管理人中心主義架構模式。所謂管理人中心主義，是指破產(chǎn)程序的事務性工作通過管理人來進行，管理人在破產(chǎn)程序開始后依法對債務人的財產(chǎn)進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分，以更好地保護債權人的利益。債務人財產(chǎn)整體因破產(chǎn)程序的開始而得以保全，其保全效力主要表現(xiàn)于控制債務人財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分狀態(tài)。要實現(xiàn)上述狀態(tài)的價值最大化”目標，就必須存在一批專業(yè)的債務人經(jīng)理人員”，而人民法院、舊破產(chǎn)法的清算組顯然難當此任。管理人中心主義的司法程序制度設計能夠科學有效地保全債務人的財產(chǎn)，因管理人不僅要對債務人財產(chǎn)進行全面的接管，而且要對債務人財產(chǎn)的增值貢獻力量，加強了債務人財產(chǎn)的管理和保全力度。同時，管理人中心主義相應地減輕了人民法院的負擔，其參與事項多限于程序方面，而事務性工作則基本由管理人承擔。破產(chǎn)管理人在立法和法院的雙重授權下處理各種破產(chǎn)事務，對破產(chǎn)財產(chǎn)享有廣泛的管理處分權。筆者認為，我國新破產(chǎn)法設立專章(第三章)對管理人進行規(guī)定，結合條文中潛在的破產(chǎn)程序的開始必然伴隨管理人的存在”的理念設計基本上反映了破產(chǎn)程序中的管理人中心主義。

(一)破產(chǎn)管理人的特性

新破產(chǎn)法要建立破產(chǎn)管理人中心主義，就意味著管理人具有中立的法律地位，在破產(chǎn)中是獨立依破產(chǎn)法的規(guī)定行使權利，承擔義務，有利于擺脫傳統(tǒng)的行政權力本位”思想。結合管理人的本身特征，筆者以為時下當確立管理人的四個主要特征，茲分述如下：

第一，獨立性。破產(chǎn)管理人具有自己的獨立地位，存在利益歸屬的無關性，即不是任何一方利益的代表，當然也不完全是債權人的利益的代表。一旦破產(chǎn)管理人具有相對獨立性，職權職責明確，將破產(chǎn)管理事務與自身的經(jīng)濟利益、政治利益聯(lián)系起來必將調(diào)動破產(chǎn)管理人參與破產(chǎn)事務管理的主動性和積極性，而不致于因破產(chǎn)管理人與人民法院或其它機構的職權職責不清而導致其怠于行使其職責或相互推樓。為了保證管理人的獨立性，國外立法均規(guī)定，管理人與債務人、債權人之間不應當具有利益關系。

第二，專業(yè)性。由于破產(chǎn)清算程序是破產(chǎn)程序中的重要階段，涉及的問題較多，專業(yè)性較強，專業(yè)人員參與清算工作，可以保證清算工作的質(zhì)量，提高效率，從而提高法院審理破產(chǎn)案件的效率。為此，各國立法都要求管理人應當具備相應的專業(yè)資格。我國新破產(chǎn)法第24條規(guī)定，管理人可以由取得職業(yè)資格的律師、注冊會計師或者相關的社會中介機構從業(yè)人員擔任。

第三，職責的明確性。破產(chǎn)管理人履行其職責是破產(chǎn)清算的核心。各國一般均明確規(guī)定破產(chǎn)管理人的職責，主要包括：接管債務人;管理破產(chǎn)債務人的財產(chǎn);清理破產(chǎn)財產(chǎn);變價、分配破產(chǎn)財產(chǎn)等幾個方面。同時，由于管理人職責重大，為了防止管理人濫用權利，有必要對管理人實行監(jiān)督。新破產(chǎn)法規(guī)定管理人應當勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務，應盡善良管理人的注意。管理人違反職責與義務給債務人財產(chǎn)或債權人造成損害的，應當承擔賠償責任。管理人為多數(shù)人時，彼此間應承擔連帶責任。

第四，全程參與性。根據(jù)各國立法規(guī)定，破產(chǎn)程序啟動之后，債務人的財產(chǎn)就應當由法院指定的人士進行監(jiān)督管理，在破產(chǎn)宣告后，必須由管理人管理債務人的全部財產(chǎn)。依我國目前的法律規(guī)定，破產(chǎn)程序的監(jiān)督主要有法院負責，同時也由債權人會議分擔部分監(jiān)督職能。誠如鄒海林教授強調(diào)，應當堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產(chǎn)程序中具有極為特殊的中心地位，應當貫穿于統(tǒng)一的破產(chǎn)程序的各個環(huán)節(jié)。不能僅僅在破產(chǎn)清算程序中有意義，而且應當有效于和解程序與重整程序”。

(二)破產(chǎn)管理人權責利一體化的法律規(guī)制

通過對新破產(chǎn)法中有關破產(chǎn)管理人的條文規(guī)定所進行的概括分析，旨在廓清管理人中心主義的基本架構，明確權責利一體化的管理人設置思路，筆者將從以下幾個方面加以具體闡述：

1.破產(chǎn)管理人的職權

作為經(jīng)專門選任負責破產(chǎn)財產(chǎn)的管理和破產(chǎn)清算事務的管理人，就符合破產(chǎn)程序進行的目的以及其特殊身份相適應的一切行為，均應劃入職責范圍，原無必要就所屬應盡職權作一一列舉。然而，在破產(chǎn)清算過程中，難免出現(xiàn)破產(chǎn)管理人的過失乃至違法行為，為便于其履行職責時對自己行為能力的范圍有所判斷和遵循，同時便于相關利害關系人對其的制約和監(jiān)督，各國立法都或繁或簡地對其職責范圍(因其職權法定且伴有限制，區(qū)別于一般單純的權利范圍)作了列舉性規(guī)定。

我國新《破產(chǎn)法》于第17條、第18條、第20條、第25條、第26條、第31條至第37條等條款，圍繞破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配，對管理人的職責作了規(guī)定。概括立法有關規(guī)定，我國破產(chǎn)管理人的職責主要有以下各項：第一，全面接管破產(chǎn)企業(yè)，包括接管債務人的財產(chǎn)、印章和帳簿、文書等資料;

第二，保管和清理與破產(chǎn)企業(yè)有關的財產(chǎn)，包括：

(1)調(diào)查和詢問破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)和有關業(yè)務狀況，

(2)管理和處分債務人的財產(chǎn)，包括向債務人的債務人或財產(chǎn)持有人以及存在非法侵占企業(yè)財產(chǎn)行為的債務人的董事、監(jiān)事和高級管理人員行使追回權和追償權，

(3)不受出資期限的限制，有權要求債務人的出資人就尚未完全履行出資義務部分進行認繳，

(4)行使撤銷權和否認權以維系全體債權人利益，防止破產(chǎn)財產(chǎn)不當減少;

第三，在第一次債權人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)，應當經(jīng)人民法院批準;

第四，決定債務人的內(nèi)部管理事務，日常開銷和其他必要開銷，也可經(jīng)人民法院許可，聘用必要的工作人員;

第五，在人民法院受理破產(chǎn)申請后，決定破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同的解除或繼續(xù)履行;

第六，代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序;

第七，請求召開債權人會議，列席債權人會議;第八，對破產(chǎn)財產(chǎn)進行估價、處理、變價和分配;第九，申請終結破產(chǎn)程序，辦理破產(chǎn)企業(yè)的注銷登記。

作為與清算程序相并列的破產(chǎn)重整程序，新破產(chǎn)法規(guī)定了債務人、管理人管理企業(yè)的選擇模式。在由管理人負責管理債務人財產(chǎn)和營業(yè)事務情形下，管理人被賦予重整計劃草案的制定、說明、申請批準以及執(zhí)行和監(jiān)督等的職權。但考慮到重整程序要求對企業(yè)事務運作及本身有深度了解，選出原任公司高管更有利于經(jīng)營管理企業(yè)財產(chǎn)和各項事務以使企業(yè)擺脫困境，獲得更生。此時，新破產(chǎn)法第73條規(guī)定了管理人對債務人自行管理財產(chǎn)和經(jīng)營事務的監(jiān)管職權。相應在破產(chǎn)和解程序中，若關系人各方達成和解協(xié)議，管理人一般應向債務人移交所負責管理的財產(chǎn)和營業(yè)事務，并向人民法院報告職務執(zhí)行情況，角色擔當至此終結。

2.破產(chǎn)管理人的義務和責任

國外破產(chǎn)法一般規(guī)定，破產(chǎn)管理人在提供服務收取報酬的同時，負有一定的義務以實現(xiàn)權利義務的均等。破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務時應盡到主要義務是善良管理人的注意義務。所謂善良管理人的注意義務，是指行為人在進行交易時應當具有的義務，用于評價具有相當?shù)闹R或者經(jīng)驗的人在具體行為時的注意程度，并以此衡量其有無過失的一般觀念。我國新《破產(chǎn)法》第27條規(guī)定，管理人應當勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務”。第29條規(guī)定，管理人沒有正當理由不得辭去職務。管理人辭去職務應當經(jīng)人民法院許可”。第24條有規(guī)定個人擔任管理人時應當參加執(zhí)業(yè)責任保險的義務，是為規(guī)避法律風險和經(jīng)濟風險。第130條規(guī)定了管理人違反職責與義務給債務人財產(chǎn)或債權人造成損害的，應當承擔賠償責任的義務，而第131條更強化了管理人的義務，即在具備嚴重違法行為時可能被課以刑罰。應當明確的是，在衡量管理人是否盡到勤勉盡責時，應采用專家標準，其執(zhí)行職務時的注意程度應與其作為破產(chǎn)管理人的身份及自己的職業(yè)、地位、能力、學識等相適應。另外，條文還規(guī)定了管理人向人民法院報告以及接受債權人會議和債權人委員會的監(jiān)督，相關的注意義務還包括及時的報告義務、保密義務以及職權范圍內(nèi)的事務說明和文件提供義務等等。

3.破產(chǎn)管理人的報酬制度

眾所周知，破產(chǎn)事務的處理，耗時費力，責任重大，且有承擔財產(chǎn)責任的風險。因而，出于權利義務對等原則的要求，各國立法多規(guī)定破產(chǎn)管理人享有取得報酬的權利。破產(chǎn)管理人的報酬屬于破產(chǎn)費用的范疇，因此應當在破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先受償，甚至受預先支付。例如日本破產(chǎn)法第166條規(guī)定，破產(chǎn)管理人可以受領預付的報酬?？陀^上，破產(chǎn)管理人的報酬不僅直接關系破產(chǎn)管理人的根本利益，對破產(chǎn)債權人及其他破產(chǎn)利害關系人也有重大影響，因此管理人報酬的確定是構建破產(chǎn)管理人制度亟待解決的問題。

我國新破產(chǎn)法第28條明確規(guī)定了破產(chǎn)管理人取得報酬的權利，其報酬取得由法院決定，同時規(guī)定債權人會議有異議權和監(jiān)督權。最高人民法院發(fā)布的自2007年6月1日起施行的《最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》，對管理人的報酬的確定給出了更詳盡的規(guī)定。由此，人民法院應根據(jù)債務人最終清償?shù)呢敭a(chǎn)價值總額，在相應的限制范圍內(nèi)分段確定管理人報酬。換言之，管理人報酬的取得與其實際付出工作所最終保存的破產(chǎn)財產(chǎn)掛鉤，無形中引入了一項激勵機制。該規(guī)定指出，管理人、債權人會議對管理人報酬方案有意見的，可以進行協(xié)商，雙方協(xié)商一致情形下，人民法院認為合法的，應當按照雙方協(xié)商的結果調(diào)整管理人報酬方案。此外，管理人可根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)案件的進程和管理人工作績效分期支付，為管理人解決了可能缺乏應急經(jīng)費這方面的后顧之憂。

(三)破產(chǎn)管理人職業(yè)化——管理人制度發(fā)展的必然選擇

所謂破產(chǎn)管理人職業(yè)化，是指企業(yè)破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)管理人，應當由市場上專門從事這項工作的破產(chǎn)服務組織來擔任;破產(chǎn)服務組織提供有償?shù)钠飘a(chǎn)管理和清算服務;破產(chǎn)服務組織必須經(jīng)依法登記注冊取得執(zhí)業(yè)資格;破產(chǎn)服務組織在處理破產(chǎn)事務過程中依法行使職權，并對自己的過失獨立承擔責任，其合法權益受法律保護。破產(chǎn)管理事務不僅涉及到各方的利益，而且涉及法律、審計、財會等相關專業(yè)方面的大量知識，所以破產(chǎn)管理人必須是既懂法律同時又是精通財務的專業(yè)人士。正如澳大利亞堪培拉大學法學院KeturahWhitfoed教授所說，為了保證破產(chǎn)程序之公正和迅捷，有必要保持破產(chǎn)從業(yè)人員的道德標準和職業(yè)能力。”客觀上看，破產(chǎn)事務紛繁復雜，這就要求破產(chǎn)管理人在全部過程中始終保持高度的職業(yè)敏感和適度的謹慎。新破產(chǎn)法24條規(guī)定了管理人的選任資格，即有相關部門、機構的人員組成的清算組(主要適用于政策性破產(chǎn)，即金融機構的破產(chǎn)案件類，主要由國務院金融監(jiān)管機構擔當申請主體)或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產(chǎn)清算事務所等社會中介機構擔任。該規(guī)定與管理人走職業(yè)化道路的國際通例相契合，為管理人執(zhí)業(yè)操作的市場化、專業(yè)化奠定了法律基礎。

有論者強調(diào)，正是破產(chǎn)法律制度的目標價值取向，才決定了破產(chǎn)管理人應當具有中立性、專業(yè)化和長期獨立性的法律地位。三者互相聯(lián)系，相輔相成，缺一不可，共同服務于破產(chǎn)法目標價值的實現(xiàn)。缺乏中立性，就可能失之公正;不具專業(yè)化，就可能失之效率;缺乏獨立性，就會導致破產(chǎn)管理人的權利與義務失衡，無法追究法律責任，最終可能使其怠于履行職責或者肆意違法損害當事人合法權益。破產(chǎn)管理人法律地位的這種特殊性，又決定了其必須像律師事務所、會計事務所、審計事務所一樣，最終通過建立高效、精干的破產(chǎn)事務所，走上真正的職業(yè)化發(fā)展道路。破產(chǎn)案件數(shù)量的激增和破產(chǎn)案情的日益復雜化是促成破產(chǎn)管理人職業(yè)群體形成的直接動因，而職業(yè)群體的形成對其承擔民事責任的影響將是不可簡單估量的，兩者互為要求。從事破產(chǎn)管理事務的專業(yè)人士更愿意強調(diào)破產(chǎn)管理的這種技術性特征，把破產(chǎn)財產(chǎn)管理視為類似公司董事從事經(jīng)營業(yè)務的行為，承擔著各類經(jīng)營風險。這種審視角度可以將破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)風險凸現(xiàn)出來，揭示了債權人與破產(chǎn)管理人職業(yè)之間的期望差距，以便法官在裁判時能夠充分考慮這一職業(yè)階層的特點，衡量他們的執(zhí)業(yè)風險與收益報酬之間的平衡關系，從而創(chuàng)造一個較為寬松的職業(yè)發(fā)展環(huán)境。

四、破產(chǎn)管理人的監(jiān)督機制

法諺語：權力具有自我擴張的本性和肆意濫用的本能”。柏拉圖在西西里島冒險嘗試失敗后說過：如果某人管理人類事物可以不承擔責任，那么就必然產(chǎn)生傲慢與非正義?！币豁椫贫鹊牧己眠\行，一方面要求設計制度者對制度設計本身的殫精竭慮，另一方面需要引入強有力的監(jiān)督機制加以規(guī)束。鑒于破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中權力很大，總體上看各國破產(chǎn)法均較注重對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督，特別是賦予人民法院對破產(chǎn)管理人行為的司法控制權和否決權。在破產(chǎn)程序中，若僅靠法院的全程、總體監(jiān)督，勢必難以防止破產(chǎn)管理人侵害破產(chǎn)財產(chǎn)的發(fā)生，影響破產(chǎn)實施的效果，因此有必要確立多元化的監(jiān)管主體。破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)程序的日常專門機構，通過對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督，可以防止破產(chǎn)管理人權利的濫用和失控，優(yōu)化各個主體之間的相互關系，使破產(chǎn)程序沿著合法、有序的軌道進行。

(一)破產(chǎn)管理人的自我監(jiān)督

所謂破產(chǎn)管理人自身的監(jiān)督，是指新破產(chǎn)法設定的善良管理人的注意義務之于管理人自身的監(jiān)督。如果破產(chǎn)管理人未盡善良管理人之注意，而致破產(chǎn)財產(chǎn)遭受損失的，或者不盡應盡之注意義務而侵害破產(chǎn)人、債權人或其他利害關系人的合法權益時，應承擔相應的損害賠償責任。我國新破產(chǎn)法沒有規(guī)定管理人必須提供執(zhí)業(yè)擔保，但在第24條規(guī)定，個人擔任管理人的，應當參加執(zhí)業(yè)保險，其目的在于增強管理人賠償能力。正如我國臺灣學者柴啟哀先生所說：蓋破產(chǎn)管理人管理破產(chǎn)財團，職責重大，茍為課以抽象的輕過失責任，不足以保護破產(chǎn)當事人之權益也?！碑斎唬w因自我督促之約束力往往不夠到位，故破產(chǎn)管理人的自我監(jiān)督僅是整個監(jiān)督體制的基礎。事實上，破產(chǎn)管理人可以組織的名義對其成員進行監(jiān)督，例如通過破產(chǎn)管理人會議的方式實施監(jiān)督，制定章程規(guī)范成員的權利和義務，并依法約定相應的民事責任以督促成員忠實勤勉的履行職責。例如，在法院擬定某律師事務所的一名律師為破產(chǎn)管理人，而該律師事務所發(fā)現(xiàn)所指定人員與債務人有利益關系，就可主動申請回避。

一般而言，管理人在實現(xiàn)自我監(jiān)督之時需實行行業(yè)自律性管理，由管理人組成管理人協(xié)會，或者由管理人所在的律師協(xié)會、注冊會計師協(xié)會進行管理。有學者建議，在律師擔任管理人職務時，律師事務所應當建立對破產(chǎn)管理人工作的事務所主任—執(zhí)行合伙人—項目負責人—執(zhí)行律師”四級管理責任制。同時，律師事務所應當建立破產(chǎn)管理人工作的質(zhì)量控制體系，在事前、事中、事后三個基本環(huán)節(jié)對管理人行為進行監(jiān)督。

(二)破產(chǎn)程序中的多方監(jiān)督

由于管理人職責重大，為了防止管理人突破自我約束而濫用權利，有必要對管理人實行監(jiān)督。依法理，凡所涉利益相關者，皆當有權對當事人進行監(jiān)督，因此破產(chǎn)管理人的外在行為規(guī)制主體也就帶上了多元化的特征，這些監(jiān)督主體包括法院、債權人會議，債權人委員會以及債務人等。由此形成的多方監(jiān)督機制應當包括以下幾個方面：

1.法院的監(jiān)督。既然對管理人的選任、撤換，法院有一定的決定權，法院當有一定的監(jiān)督職責。例如對管理人資格的審查、通過詢問、收繳書面材料或者許可等方式對管理人的某些重大活動進行審查、接受管理人就重大事項所作的報告等，對管理人更換與辭職的決定權。因新破產(chǎn)法相關司法解釋陸續(xù)出臺中，對于管理人隊伍進行日常監(jiān)督的機構尚未出現(xiàn)，筆者建議可在有權法院內(nèi)成立一專門的管理機構(如專門的破產(chǎn)事務管理局)負責本轄區(qū)內(nèi)的管理人名冊變動。

2.債權人會議的監(jiān)督，從監(jiān)督機構來看，可以分兩部分，一方面是債權人會議的監(jiān)督，主要體現(xiàn)為對不稱職管理人的更換建議權，例如管理人的選任和撤換方面的請求權、管理人提交的破產(chǎn)財產(chǎn)處理與分配方案審議權、管理人費用和報酬的審查權等;二是債權人委員會所從事的日常監(jiān)督，要求管理人報告工作并就破產(chǎn)處分行為的詢問權，例如對管理人掌控下的破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分和分配進行監(jiān)督、要求說明或者提供相關文件以說明職責履行情況。同時，在破產(chǎn)管理人不服監(jiān)管時，債權人委員會有權申請法院于五日內(nèi)作出決定。

3.債務人的監(jiān)督。一般認為，債務人在管理人有侵害破產(chǎn)財產(chǎn)行為之虞，亦有權向上述主體反映以實現(xiàn)監(jiān)督之責。債權人會議可以通過合法程序設置監(jiān)督人制度。一是根據(jù)破產(chǎn)財產(chǎn)的實際價值，破產(chǎn)財產(chǎn)的管理及清算的復雜程度、時間長短等，由債權人會議決定是否設立監(jiān)督人及其人選。不論是否進行和解和整頓，債權人會議均可于破產(chǎn)程序進行中隨時決定設置監(jiān)督人，監(jiān)督人一人或數(shù)人均可。監(jiān)督人如認為破產(chǎn)管理人有損害債權人利益或違背法律的行為時，可申請人民法院裁定糾正及決定撤換破產(chǎn)管理人。

五、結語

破產(chǎn)管理人作為在整個破產(chǎn)程序和重整程序中舉足輕重的角色，如何使債權人、債務人和以職工為代表的社會利益三方都能滿意，既實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，又有效的適合中國國情，保護社會利益，從而最終達到和諧，顯然仍然需要理論和實務界的更加深人的實踐和探討。國外實踐表明，在一個成熟的市場經(jīng)濟社會中，管理人這個職業(yè)是高度自由、開放、專業(yè)和自律的，在破產(chǎn)案件的處理過程中發(fā)揮著不可替代的作用。新破產(chǎn)法確立的破產(chǎn)管理人制度，是我國破產(chǎn)立法方面的一項全新的制度，適時地成為市場化、專業(yè)化、法制化解決企業(yè)破產(chǎn)的必然產(chǎn)物，符合社會主義市場經(jīng)濟規(guī)律。相信通過破產(chǎn)司法的實踐，管理人制度必將在其實行的過程中逐漸得到完善，以使破產(chǎn)法真正發(fā)揮對社會主義市場經(jīng)濟的保障和促進作用。