【案情】

　　鄒某在網(wǎng)上購物時(shí)，在購物頁面彈出一個(gè)對話框，對方自稱是購物平臺(tái)客服小羅，尚未看到鄒某付款成功的記錄，隨后小羅發(fā)送鏈接并稱點(diǎn)擊鏈接后才能查看付款成功記錄。鄒某在誘導(dǎo)下點(diǎn)擊該虛假鏈接，其網(wǎng)銀中的26000元隨即被轉(zhuǎn)走。原來該鏈接中早已設(shè)定木馬程序，小羅通過該程序成功竊取鄒某錢款26000元。

　　【分歧】

　　關(guān)于本案小羅的行為評價(jià)，存在兩種不同意見：

　　第一種意見認(rèn)為：小羅的行為構(gòu)成詐騙罪。理由如下：小羅以非法占有為目的，發(fā)送虛假鏈接，隱瞞真相，從而騙取鄒某財(cái)物，故對其行為應(yīng)評價(jià)為詐騙罪。

　　第二種意見認(rèn)為：小羅的行為構(gòu)成盜竊罪。理由如下：小羅以非法占有為目的，在鄒某不知情的情況下，通過木馬秘密竊取其財(cái)物，故對其行為應(yīng)評價(jià)為盜竊罪。

　　【評析】

　　筆者同意第二種意見，主要理由如下：

　　首先，《中華人民共和國刑法》第二百六十六條規(guī)定，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為;第二百六十四條規(guī)定，盜竊罪是指以非法占有為目的，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財(cái)物的行為。

　　其次，對于既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財(cái)物行為的定性，應(yīng)從其主要手段及被害人有無處分財(cái)物意識(shí)來區(qū)分盜竊和詐騙。如果行為人獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而“自愿”交付財(cái)物，則應(yīng)認(rèn)定為詐騙;如果行為人獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是秘密竊取，被害人沒有“自愿”交付財(cái)物，則應(yīng)認(rèn)定為盜竊。

　　最后，本案中小羅利用網(wǎng)絡(luò)信息，以非法占有為目的，誘騙鄒某點(diǎn)擊虛假鏈接，后通過木馬秘密竊取鄒某財(cái)物，鄒某并沒有“自愿”交付財(cái)物的意思表示?？梢?，小羅獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是秘密竊取，誘騙鄒某點(diǎn)擊虛假鏈接系實(shí)施盜竊的輔助手段，只是為盜竊創(chuàng)造條件。

　　綜上，本案中小羅的行為構(gòu)成盜竊罪。

　　作者：游岸