案情簡(jiǎn)介

2006年7月18日，A公司與B公司簽訂《建筑工程施工合同》，由B公司承建A公司發(fā)包商業(yè)項(xiàng)目工程，合同約定：合同價(jià)款采用可調(diào)價(jià)合同，計(jì)價(jià)方式和計(jì)價(jià)原則按江蘇省建筑工程預(yù)算定額2001文件執(zhí)行。

2006年7月28日，雙方簽訂《施工承包合同補(bǔ)充協(xié)議》，協(xié)議約定：協(xié)議簽訂后辦理有關(guān)施工招標(biāo)手續(xù)。2006年9月，B公司實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工。

A公司與B公司辦理招投標(biāo)手續(xù)，并于2006年10月28日簽訂備案合同，合同明確約定：合同按照2004年江蘇省建筑工程計(jì)價(jià)表結(jié)算。

B公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)2006年7月18日簽訂的《建筑工程施工合同》中約定的江蘇省建筑工程預(yù)算定額2001文件進(jìn)行造價(jià)結(jié)算，A公司則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照備案合同2004年江蘇建筑工程計(jì)價(jià)表進(jìn)行造價(jià)結(jié)算，兩者相差近1000萬(wàn)元。后雙方協(xié)商無(wú)果，B公司遂起訴至法院。

法院判決

江蘇省泰州市中級(jí)人民法院于2013年5月9日作出一審判決，認(rèn)定：雙方2006年7月18日簽訂的《建筑工程施工合同》及《施工承包合同補(bǔ)充協(xié)議》無(wú)效。2006年10月28日簽訂的備案合同無(wú)效。根據(jù)雙方實(shí)際履行的2006年7月18日簽訂的《建筑工程施工合同》及《施工承包合同補(bǔ)充協(xié)議》結(jié)算工程價(jià)款。

當(dāng)事人不服一審判決，上訴至江蘇省高級(jí)人民法院，后調(diào)解結(jié)案，調(diào)解也以雙方實(shí)際履行的2006年7月18日簽訂的《建筑工程施工合同》及《施工承包合同補(bǔ)充協(xié)議》結(jié)算工程價(jià)款。

律師點(diǎn)評(píng)

本案涉及到司法實(shí)踐中兩個(gè)法律沒(méi)有明確規(guī)定的爭(zhēng)議點(diǎn)：

第一，非必須招投標(biāo)項(xiàng)目，但經(jīng)過(guò)招投標(biāo)的情況下，是否適用《招標(biāo)投標(biāo)法》？

第二，招投標(biāo)無(wú)效，“陰陽(yáng)合同”效力如何認(rèn)定及工程價(jià)款如何結(jié)算？ 

對(duì)于非必須招投標(biāo)項(xiàng)目，但經(jīng)過(guò)招投標(biāo)的情況下，是否適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的問(wèn)題，本案中的涉案工程為商業(yè)項(xiàng)目，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第3條，并不屬于必須招投標(biāo)的項(xiàng)目。但是雙方自愿進(jìn)行招投標(biāo)的，是否適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，司法實(shí)踐中是有爭(zhēng)議的。

《江蘇省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》中明確說(shuō)明：雖然工程項(xiàng)目非強(qiáng)制招投標(biāo)范圍，但當(dāng)事人自愿進(jìn)行招投標(biāo)，應(yīng)當(dāng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》的約束。本人也認(rèn)為這種情況下應(yīng)當(dāng)受到《招標(biāo)投標(biāo)法》的約束，因?yàn)檎袠?biāo)投標(biāo)法所保護(hù)的不僅是當(dāng)事人自身的利益，更是對(duì)社會(huì)招投標(biāo)市場(chǎng)的規(guī)范，事關(guān)不特定投標(biāo)人利益的保護(hù)，涉及市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的維護(hù)，當(dāng)事人自行招標(biāo)依然應(yīng)當(dāng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》的約束，公平、公正進(jìn)行。

對(duì)于招標(biāo)投標(biāo)無(wú)效的情況下，“陰陽(yáng)合同”效力如何認(rèn)定，以及工程價(jià)款如何結(jié)算的問(wèn)題，在本案中，雙方在辦理招投標(biāo)之前已經(jīng)簽訂了《建筑工程施工合同》，且B公司已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工，雖然形式上通過(guò)招投標(biāo)簽訂合同，但已預(yù)先確定了中標(biāo)人，并就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。

一般來(lái)說(shuō)，招投標(biāo)之前進(jìn)行“實(shí)質(zhì)性議價(jià)”影響中標(biāo)結(jié)果，招標(biāo)投標(biāo)無(wú)效，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條，招標(biāo)投標(biāo)無(wú)效，陰合同無(wú)效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第1條的規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)無(wú)效，備案合同無(wú)效，陽(yáng)合同無(wú)效。

而在“陰合同”、“陽(yáng)合同”均被認(rèn)定為無(wú)效的情況下，法院如何確定工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)，在實(shí)踐中也有爭(zhēng)議。浙江省高院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際履行的合同來(lái)進(jìn)行結(jié)算，本案一審法院也以實(shí)際履行合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)，這一觀點(diǎn)也是目前的主流觀點(diǎn)。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》（征求意見(jiàn)稿）第一稿第12條采納了該種主流觀點(diǎn)。但后續(xù)司法實(shí)踐中爭(zhēng)議頗多，解決方式有所不同，故最近一稿出現(xiàn)了兩種意見(jiàn)。最終該問(wèn)題將如何認(rèn)定，需要《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》的出臺(tái)予以確定。

綜上，本案回應(yīng)了如上兩個(gè)實(shí)踐中存在爭(zhēng)議的問(wèn)題；并從這兩個(gè)方面為《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》的出臺(tái)提供了審判實(shí)踐的參考。

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