司法鑒定系建設(shè)工程施工合同糾紛中的主要問題，故相關(guān)從業(yè)人員有必要進行更為深入細(xì)致的了解，方能有的放矢。筆者依據(jù)1769篇最高人民法院審理的建設(shè)工程施工合同糾紛案件的裁判文書，梳理了234條裁判規(guī)則，其中涉及司法鑒定的有28條。本文從中歸納24個問題進行辨析，供讀者參考。

一、是否需要司法鑒定的問題

1.建設(shè)工程價款結(jié)算已有結(jié)算書，發(fā)包人和承包人均同意司法鑒定的，法院或者仲裁機構(gòu)是否可以啟動司法鑒定程序？

答：可以。

參考案例：云南文榮建筑工程有限公司、景洪立豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

（2020）最高法民再360號

最高人民法院認(rèn)為，雖然《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十二條規(guī)定，當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。但本案中鑒定程序的啟動經(jīng)過了雙方當(dāng)事人的同意，故原審法院未采信結(jié)算書而啟動鑒定程序并無不當(dāng)。

2.發(fā)包人不認(rèn)可對工程項目預(yù)算進行的評審報告的，是否需要通過司法鑒定程序確定工程造價？

答：需要。

參考案例：內(nèi)蒙古亦龍實業(yè)有限公司、固陽縣人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛案

（2020）最高法民申5266號

最高人民法院認(rèn)為，亦龍公司以佳世達造價公司出具的《預(yù)（決）算評審報告》為證據(jù)請求以此評審報告評審的工程總價認(rèn)定案涉工程價款。一、二審中，固陽縣政府、固陽縣交通局均主張《預(yù)（決）算評審報告》是內(nèi)蒙古自治區(qū)財政廳對國有資金使用情況的跟蹤審計，不能作為案涉工程結(jié)算依據(jù)。經(jīng)查，從《預(yù)（決）算評審報告》的內(nèi)容看，該評審報告是佳世達造價公司根據(jù)內(nèi)蒙古自治區(qū)財政廳的通知要求，對案涉項目預(yù)算進行的評審，評審目的、評審依據(jù)、評審方法和程序均與工程造價的審計或鑒定有一定區(qū)別。據(jù)此，發(fā)包方不認(rèn)可此審定報告為工程造價結(jié)算，具有事實依據(jù)。至此，在雙方對工程結(jié)算價款沒有達成一致意見的情況下，亦龍公司作為實際施工人對其主張的工程價款負(fù)有舉證責(zé)任。在一審法院釋明后，亦龍公司申請鑒定又撤回，原審判決認(rèn)定其提起訴訟的證據(jù)尚不充分，并無不妥。亦龍公司可在有充分有效的證據(jù)證明工程價款數(shù)額后再行提起訴訟，不存在喪失追索工程款權(quán)利的情形。

3.逾期竣工天數(shù)可由裁判者根據(jù)案件事實進行認(rèn)定的，可否不再啟動司法鑒定程序？

答：可以。

參考案例：泉州崇武半月灣度假村開發(fā)建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

（2019）最高法民申4906號

最高人民法院認(rèn)為，原審法院認(rèn)定逾期竣工天數(shù)可由法院根據(jù)案件事實進行認(rèn)定，因而未要求鑒定機構(gòu)就此問題出具鑒定意見，不違反法律規(guī)定。

4.工期延誤責(zé)任的歸屬，由誰確定？

答：由人民法院或仲裁機構(gòu)確定。依據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第5.7.6條規(guī)定，對工期延誤責(zé)任的歸屬，鑒定人可從專業(yè)鑒別、判斷的角度提出建議，最終由委托人根據(jù)當(dāng)事人的舉證判斷確定。

注：委托人是指委托鑒定機構(gòu)對鑒定項目進行工程造價鑒定的人民法院或仲裁機構(gòu)。（下同）

5.索賠成因、索賠損失、索賠時效是否成立，由誰確定？

答：由人民法院或仲裁機構(gòu)確定。依據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第5.8.1條規(guī)定，當(dāng)事人因提出索賠發(fā)生爭議的，鑒定人應(yīng)提請委托人就索賠事件的成因、損失等作出判斷，委托人明確索賠成因、索賠損失、索賠時效均成立的，鑒定人應(yīng)運用專業(yè)知識作出因果關(guān)系的判斷，作出鑒定意見，供委托人判斷使用。

6.因發(fā)包人原因刪減了合同中的工程項目時，承包人提出應(yīng)由發(fā)包人給予合理的費用及預(yù)期利潤的，由誰認(rèn)定刪減事實是否成立？

答：由人民法院或仲裁機構(gòu)認(rèn)定。依據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第5.8.5條規(guī)定，因發(fā)包人原因，發(fā)包人刪減了合同中的某項工作或工程項目，承包人提出應(yīng)由發(fā)包人給予合理的費用及預(yù)期利潤，委托人認(rèn)定該事實成立的，鑒定人進行鑒定時，其費用可按相關(guān)工程企業(yè)管理費的一定比例計算，預(yù)期利潤可按相關(guān)工程項目報價中的利潤的一定比例或工程所在地統(tǒng)計部門發(fā)布的建筑企業(yè)統(tǒng)計年報的利潤率計算。

7.工程欠款利息及違約金是否屬于工程造價鑒定范圍？

答：屬于。

參考案例：貴州建工集團第十建筑工程有限公司、貴州鑫貴房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

（2020）最高法民終1131號

最高人民法院認(rèn)為，在中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2017年8月31日發(fā)布并于2018年3月1日起實施的《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》中，明確列明了費用索賠爭議鑒定，可據(jù)此判斷本案《鑒定意見書》所載鑒定范圍中的停工損失、工程欠款利息及違約金屬于工程造價鑒定范疇。

二、鑒定資質(zhì)問題8.鑒定機構(gòu)取得工程造價評估資格，但未取得工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)，是否應(yīng)認(rèn)定鑒定機構(gòu)具備相應(yīng)資質(zhì)？答：有爭議。一種觀點認(rèn)為可以據(jù)此認(rèn)定鑒定機構(gòu)具備相應(yīng)資質(zhì)。參考案例：浦城縣萬達置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（2019）最高法民申6461號最高人民法院認(rèn)為，蒲城萬達公司一、二審中均提出鼎力公司沒有取得工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)，不具有案涉工程造價評估資格。經(jīng)查，鼎力公司取得了廈門市發(fā)展和改革委員會頒發(fā)的工程造價評估資質(zhì)，且并未有法律、行政法規(guī)明確規(guī)定只有取得工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)才能從事工程造價評估工作，故一、二審法院認(rèn)可鼎力公司的工程造價評估資格并無不當(dāng)。另一種觀點認(rèn)為不可以據(jù)此認(rèn)定鑒定機構(gòu)具備相應(yīng)資質(zhì)。參考：《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》（2013年12月23日安徽省高級人民法院審判委員會民事執(zhí)行專業(yè)委員會第32次會議討論通過）第二十條規(guī)定，人民法院對外委托工程造價鑒定，應(yīng)當(dāng)選擇具有建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的工程造價資質(zhì)證書的鑒定機構(gòu)。9.三個鑒定人中，僅有一人具有注冊造價工程師資質(zhì)，該鑒定意見書是否當(dāng)然無效？答：不是當(dāng)然無效。參考案例：云南文榮建筑工程有限公司、景洪立豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（2020）最高法民再360號最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于鑒定意見是否應(yīng)被采信的問題，雖然本案三個鑒定人中，僅鑒定人黃某丙具有注冊造價工程師資質(zhì)，其他二人均非注冊造價工程師，但目前并無明確的法律法規(guī)規(guī)定司法鑒定人員數(shù)量須三人以上且全部須具備注冊造價工程師資質(zhì)，否則鑒定意見無效。本案是否應(yīng)當(dāng)重新鑒定還應(yīng)根據(jù)鑒定意見是否客觀真實、是否存在明顯錯誤予以確定。10.鑒定人同時在兩個鑒定機構(gòu)執(zhí)業(yè)，該鑒定意見是否當(dāng)然無效？答：不是當(dāng)然無效。參考案例：陜西志誠建筑工程有限公司、陜西興漢光源科技有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（2021）最高法民申2096號最高人民法院認(rèn)為，雖然志誠公司提交新證據(jù)證明案涉《鑒定意見》的鑒定人楊某翔、宋某峰、馬某琴三人同時在陜西錦橋昌工程造價咨詢有限公司和陜西華夏司法會計鑒定所從事司法鑒定業(yè)務(wù)，但楊某翔、宋某峰、馬某琴三人的上述行為并不能得出該三人喪失鑒定人資格的結(jié)論，亦不能得出案涉《鑒定意見》無效的結(jié)論，故二審法院將《鑒定意見》作為認(rèn)定本案相關(guān)事實的依據(jù)并無不當(dāng)。11.鑒定人應(yīng)具備什么資質(zhì)？答：鑒定人應(yīng)當(dāng)是注冊造價工程師。依據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第2.0.6條規(guī)定，鑒定人指受鑒定機構(gòu)指派，負(fù)責(zé)鑒定項目工程造價鑒定的注冊造價工程師。12.注冊造價工程師的注冊專業(yè)類別包括哪些？答：依據(jù)《造價工程師職業(yè)資格考試實施辦法》第四條規(guī)定，注冊造價工程師的注冊專業(yè)包括土木建筑工程、交通運輸工程、水利工程和安裝工程4個專業(yè)類別。13.注冊造價工程師是否可以超出注冊專業(yè)范圍執(zhí)業(yè)？答：不可以。依據(jù)《注冊造價工程師管理辦法》（2020修正）第二十條規(guī)定，注冊造價工程師不得有下列行為：（九）超出執(zhí)業(yè)范圍、注冊專業(yè)范圍執(zhí)業(yè)。14.二級注冊造價工程師是否可以獨立進行造價鑒定工作？答：不可以。二級注冊造價工程師可以協(xié)助一級注冊造價工程師進行造價鑒定工作。依據(jù)《注冊造價工程師管理辦法》第十五條規(guī)定，二級注冊造價工程師協(xié)助一級注冊造價工程師開展相關(guān)工作，并可以獨立開展以下工作：（一）建設(shè)工程工料分析、計劃、組織與成本管理，施工圖預(yù)算、設(shè)計概算編制；（二）建設(shè)工程量清單、最高投標(biāo)限價、投標(biāo)報價編制；（三）建設(shè)工程合同價款、結(jié)算價款和竣工決算價款的編制。三、鑒定程序問題15.鑒定機構(gòu)擔(dān)任過鑒定項目咨詢?nèi)说醋孕谢乇?，發(fā)包人或承包人也未提出回避申請，事后以此為由提出鑒定意見嚴(yán)重違反程序的，人民法院或仲裁機構(gòu)可否支持？答：不支持。參考案例：四川金海建設(shè)有限公司與貴州省慕俄格房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（2019）最高法民申6023號最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于是否因鑒定機構(gòu)未回避而導(dǎo)致鑒定程序違法。從慕俄格公司原審提交的工程進度款審核報告看，鑒定機構(gòu)貴州正合建設(shè)項目管理咨詢有限公司（以下簡稱正合公司）在對案涉工程造價進行鑒定前就已接受慕俄格公司委托，對案涉項目提出過意見。根據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第3.3.4條關(guān)于“鑒定機構(gòu)擔(dān)任過鑒定項目咨詢?nèi)说?，?yīng)當(dāng)自行回避”的規(guī)定，正合公司應(yīng)主動申請回避。但《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第3.5.2條同時規(guī)定：“鑒定機構(gòu)有本規(guī)范第3.3.4條情形之一未自行回避的，且當(dāng)事人向委托人申請鑒定機構(gòu)回避的，由委托人決定其是否回避，鑒定機構(gòu)應(yīng)執(zhí)行委托人的決定?！睋?jù)此，在鑒定機構(gòu)擔(dān)任過鑒定項目咨詢?nèi)说那樾蜗?，如?dāng)事人未申請鑒定機構(gòu)回避，人民法院作為委托人有權(quán)決定鑒定機構(gòu)是否回避，也意味著此種回避事由并不足以對鑒定意見的可采性造成實質(zhì)影響。這是因為，鑒定意見作為證據(jù)的一種，是否具有證據(jù)資格，以及證明力大小最終要由人民法院根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則進行判斷。本案中，原審法院依照法定程序選定正合公司作為鑒定機構(gòu)，雙方當(dāng)事人均未提出異議。慕俄格公司在原審中將正合公司所作工程進度款審核報告作為證據(jù)提交時，金海公司就已知悉正合公司具有回避事由，但金海公司并未申請回避。金海公司在原審中不僅未對鑒定意見的合法性提出異議，在原審法院就鑒定意見定稿征詢雙方意見時，還明確表示沒有意見。金海公司的以上訴訟行為表明，金海公司在原審中對鑒定意見的客觀公正性是認(rèn)可的?；诖朔N判斷，原審法院將正合公司出具的鑒定意見作為認(rèn)定本案事實的依據(jù)，并不違反法律規(guī)定。金海公司的該項再審申請理由不能成立。16.鑒定意見書沒有鑒定人簽章的，是否影響鑒定意見的可采性？答：不足以影響鑒定意見書的可采性。參考案例：四川金海建設(shè)有限公司與貴州省慕俄格房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（2019）最高法民申6023號最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于鑒定意見是否因無鑒定人員簽字而不應(yīng)被采信。經(jīng)審查，鑒定機構(gòu)于2019年2月25日作出《鑒定意見書》（定稿）上沒有鑒定人簽章。在鑒定意見定稿作出前，鑒定機構(gòu)曾先后出具了五稿《鑒定意見書》，其中征求意見稿之后的第一稿，即2018年6月19日的《司法鑒定意見書》（第二稿）上加蓋了兩名注冊造價工程師的印章，該鑒定意見系有資質(zhì)的鑒定人作出。從《鑒定意見書》（定稿）的作出過程及其內(nèi)容看，《鑒定意見書》（定稿）是鑒定機構(gòu)在2018年6月19日《司法鑒定意見書》（第二稿）基礎(chǔ)上，結(jié)合金海公司與慕俄格公司歷次提出的修改意見進行修正后作出的。而且，原審法院曾在庭前質(zhì)證和庭審中均通知鑒定人出庭，金海公司并未對鑒定人資質(zhì)或者身份提出過異議。據(jù)此，《鑒定意見書》（定稿）上雖沒有鑒定人簽章，形式上存在瑕疵，但這并不足以影響鑒定意見的可采性。17.鑒定機構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人或承包人送達《鑒定人員組成通知書》？答：應(yīng)當(dāng)送達。依據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第3.4.2條規(guī)定，鑒定機構(gòu)應(yīng)在接受委托，復(fù)函之日起5個工作日內(nèi)，向委托人、當(dāng)事人送達《鑒定人員組成通知書》，載明鑒定人員的姓名、執(zhí)業(yè)資格專業(yè)及注冊證號、專業(yè)技術(shù)職稱等信息。18.發(fā)包人或承包人申請鑒定人回避的，由誰決定是否回避？答：人民法院或者仲裁機構(gòu)決定。依據(jù)是《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第3.5.2條規(guī)定，鑒定機構(gòu)有本規(guī)范第3.3.4條情形之一未自行回避的，且當(dāng)事人向委托人申請鑒定機構(gòu)回避的，由委托人決定其是否回避，鑒定機構(gòu)應(yīng)執(zhí)行委托人的決定。注：《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第3.3.4條 有下列情形之一的，鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自行回避，向委托人說明，不予接受委托：1.擔(dān)任過鑒定項目咨詢?nèi)说模?.與鑒定項目有利害關(guān)系的。19.人民法院或仲裁機構(gòu)向鑒定機構(gòu)移交的證據(jù)，是否應(yīng)注明質(zhì)證及證據(jù)認(rèn)定情況？答：依據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第4.2.2條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)注明質(zhì)證及證據(jù)認(rèn)定情況。20.人民法院或仲裁機構(gòu)要求發(fā)包人或承包人直接向鑒定機構(gòu)提交證據(jù)的，鑒定機構(gòu)是否應(yīng)提請人民法院或仲裁機構(gòu)組織質(zhì)證并確認(rèn)證據(jù)的證明力？答：應(yīng)當(dāng)提請。依據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第4.3.3條規(guī)定，鑒定機構(gòu)應(yīng)及時將收到的證據(jù)移交委托人，并提請委托人組織質(zhì)證并確認(rèn)證據(jù)的證明力。21.現(xiàn)場勘驗由誰決定，由誰組織？答：依據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第4.6.1條、第4.6.2條、第4.6.3條規(guī)定，現(xiàn)場勘驗應(yīng)由人民法院或仲裁機構(gòu)決定，并由其組織。22.鑒定人應(yīng)否參加現(xiàn)場勘驗？答：應(yīng)當(dāng)參加。根據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第4.6.1條、第4.6.3條規(guī)定，鑒定人應(yīng)當(dāng)參加現(xiàn)場勘驗。23.在鑒定核對過程中，鑒定人是否應(yīng)當(dāng)對每一個鑒定工作程序的階段性成果提請發(fā)包人或承包人提出書面意見或簽字確認(rèn)？答：應(yīng)當(dāng)提請。依據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第5.2.4條規(guī)定，在鑒定核對過程中，鑒定人應(yīng)對每一個鑒定工作程序的階段性成果提請所有當(dāng)事人提出書面意見或簽字確認(rèn)。當(dāng)事人既不提出書面意見又不簽字確認(rèn)的，不影響鑒定工作的進行。24.鑒定意見書是否應(yīng)當(dāng)由一級注冊造價工程師審核并簽字蓋章？答：應(yīng)當(dāng)由其審核并簽字蓋章。依據(jù)《注冊造價工程師管理辦法》第十八條規(guī)定，注冊造價工程師應(yīng)當(dāng)根據(jù)執(zhí)業(yè)范圍，在本人形成的工程造價成果文件上簽字并加蓋執(zhí)業(yè)印章，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。最終出具的工程造價成果文件應(yīng)當(dāng)由一級注冊造價工程師審核并簽字蓋章。

來源：最高人民法院司法案例研究院、小白學(xué)建工法律