在尚未辦理房屋產(chǎn)權變更登記前，開發(fā)商或因各種各樣的原因陷入破產(chǎn)的境地，此時買受人若已支付全額價款并已占有使用不動產(chǎn)，該不動產(chǎn)屬于購房者所有還是開發(fā)商所有，應否納入破產(chǎn)財產(chǎn)，破產(chǎn)管理人是否有權解除關于該不動產(chǎn)的買賣合同？

1、已支付房款且已交付的房產(chǎn)是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)？

破產(chǎn)財產(chǎn)是指破產(chǎn)宣告后，用于清償債務的全部財產(chǎn)。盡管法律及司法解釋等對破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍進行了界定，但司法實務中對于某一財產(chǎn)是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)仍存在爭議，尤其是涉及物權變動的規(guī)定，對于已支付房款且已交付但尚未辦理產(chǎn)權變更的不動產(chǎn)是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，仍是司法實踐中經(jīng)常面臨的一個疑難問題。

1.物權變動的規(guī)則與破產(chǎn)財產(chǎn)認定的矛盾

根據(jù)《民法典》關于物權變動的有關規(guī)定，物權變動可以分為基于法律行為的物權變動與非依法律行為的物權變動。

對于前者，我國原則上以交付（動產(chǎn)）或登記（不動產(chǎn)）作為物權變動的生效要件，例外情形將交付或登記作為物權變動的對抗要件，而非生效要件；對于非依法律行為的物權變動則沒有統(tǒng)一的規(guī)則。引起物權變動的原因不同，規(guī)則也有所不同，但都有共性，即都不以登記為生效要件，登記僅具有宣示功能。

而對于特殊動產(chǎn)（如船舶、航空器、機動車等）所有權的變動，我國法律還采取交付生效、登記對抗的雙重要件主義。

可見，我國的物權變動規(guī)則較為復雜，對于物權的歸屬問題，應根據(jù)取得物權的原因選擇適用不同的物權變動規(guī)則，不能簡單的以是否辦理不動產(chǎn)登記作為認定權屬的依據(jù)。

實踐中較為為難的是，有時嚴格按照物權變動規(guī)則認定某一財產(chǎn)是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，可能帶來不公平的結果。如在不動產(chǎn)買賣的情形下，如果只要未辦理登記，即認為所有權未轉移，此時出賣人破產(chǎn)，買受人只能作為普通債權人參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，就對買受人極為不公。因為買受人此時可能已經(jīng)付清全部價款且已占有標的物，甚至不是因為買受人的原因未辦理過戶。

需要注意的是，法律將動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)登記作為物權變動的生效要件，目的是要通過公示保護第三人的交易安全，而對破產(chǎn)人的其他債權人來說，其債權的發(fā)生并非針對特定的標的物，其是否是需要通過公示加以特別保護的第三人值得我們思考。

2.破產(chǎn)財產(chǎn)的認定規(guī)則與法律漏洞

正是由于嚴格按照形式主義物權變動模式可能會帶來實質(zhì)上的不公平，因此《最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《破產(chǎn)規(guī)定》）第七十一條規(guī)定，下列財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)：（五）特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物、（六）尚未辦理產(chǎn)權證或者產(chǎn)權過戶手續(xù)但已向買方交付的財產(chǎn)，以實現(xiàn)實質(zhì)的公平和正義。

不過，《企業(yè)破產(chǎn)法》實施后，最高人民法院于2013年發(fā)布的《最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋》（二））第二條關于不應認定為債務人財產(chǎn)的規(guī)定，并未明確列舉《破產(chǎn)規(guī)定》第七十一條規(guī)定的上述兩種情形，但同時增加了其他依照法律、行政法規(guī)不屬于債務人的財產(chǎn)作為兜底條款。

這就帶來一個問題：在《企業(yè)破產(chǎn)法》實施后，對破產(chǎn)財產(chǎn)的界定時，上述兩種情形，還能否依據(jù)《破產(chǎn)規(guī)定》第七十一條認定為不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的情形？

對此，實踐中有兩種意見：

一種意見認為，雖然《破產(chǎn)規(guī)定》是依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》制定的司法解釋，但最高人民法院并未明確廢止該解釋，且《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》第二條亦明確規(guī)定其他依照法律、行政法規(guī)不屬于債務人的財產(chǎn)，因此，在界定破產(chǎn)財產(chǎn)時，上述兩種情形仍然可以繼續(xù)適用；

另一種意見則認為，《破產(chǎn)規(guī)定》第七十一條不能理解為其他依照法律、行政法規(guī)不屬于債務人的財產(chǎn)，且雖然《破產(chǎn)規(guī)定》沒有被明確廢止，但依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》第四十八條關于本規(guī)定施行前本院發(fā)布的有關企業(yè)破產(chǎn)的司法解釋，與本規(guī)定相抵觸的，自本規(guī)定施行之日起不再適用的規(guī)定，應認為《破產(chǎn)規(guī)定》第七十一條關于上述兩種情形的規(guī)定不再適用。 《破產(chǎn)規(guī)定》未被明確廢止，應當可以繼續(xù)適用，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法解釋（二）》第二條的兜底規(guī)定，在出現(xiàn)爭議而又無其他法律明確規(guī)定時，適用《破產(chǎn)規(guī)定》無可厚非。退一步講，《破產(chǎn)規(guī)定》第七十一條的上述規(guī)定旨在填補制定法的漏洞，即化解形式主義物權變動模式所帶來的問題，即便《破產(chǎn)規(guī)定》第七十一條在《企業(yè)破產(chǎn)法》實施后不再適用，制定法的漏洞也仍需要以一定的方式予以填補，否則就可能出現(xiàn)前述實質(zhì)上的不公正性。

3.采取何種方式來填補制定法的漏洞呢？

可以通過類推適用執(zhí)行異議的裁判標準來解決形式主義物權變動模式所帶來的問題。在債權人對債務人的財產(chǎn)申請人民法院強制執(zhí)行的過程中，如果案外人認為自己在該財產(chǎn)上享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益，即可通過執(zhí)行異議（之訴）程序予以救濟。

足以排除強制執(zhí)行的民事權益簡單說來就是，如果執(zhí)行標的屬于案外人所有或者案外人對執(zhí)行標的享有用益物權，即可排除強制執(zhí)行。

根據(jù)《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議與復議規(guī)定》）第二十八條的規(guī)定，在金錢債權的執(zhí)行中，在符合一定條件的情形下，即使案外人尚未從債務人處取得標的物的所有權或者用益物權，案外人對標的物所享有的權利也可以排除強制執(zhí)行。也就是說，雖然案外人此時對執(zhí)行標的物不享有物權，但也可能享有足以排除強制執(zhí)行的其他民事權益。

值得注意的是，案外人排除強制執(zhí)行意味著標的物即使暫時不屬于案外人所有，但將來必定屬于案外人所有，即其他當事人無法阻止案外人取得標的物所有權，案外人享有物權期待權。

在此背景下，法律不僅應賦予物權期待權具有排除強制執(zhí)行的效力，也應賦予其抵御破產(chǎn)的效力，即若買受人享有物權期待權，此時出賣人破產(chǎn)，則買受人享有請求管理人繼續(xù)履行合同的權利，從而取得標的物所有權，而不應將標的物作為破產(chǎn)財產(chǎn)，讓買受人與其他債權人一起參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。

也正因如此，排除強制執(zhí)行與抵御破產(chǎn)被認為是民事權益具有物權性的標志。也就是說，物權期待權雖然不是物權，但卻具有物權性，因而具有排除強制執(zhí)行或者抵御破產(chǎn)的效力。從這個意義上講，參照適用《執(zhí)行異議與復議規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，保護已經(jīng)獲得物權期待權的買受人的合法權益，將符合該條所列條件的標的物排除在破產(chǎn)財產(chǎn)之外，更能實現(xiàn)實質(zhì)的公平與正義。 2、破產(chǎn)人是否有權解除不動產(chǎn)買賣合同？

《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內(nèi)未答復的，視為解除合同。

根據(jù)該規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人。而對破產(chǎn)受理前成立的債務人和對方當事人已經(jīng)履行完主要權利義務的合同，破產(chǎn)人無解除合同的權利。