一、新法的結(jié)構(gòu)和創(chuàng)新背景

（一）新法的結(jié)構(gòu)

新法共分為5章22條。第1章為一般規(guī)定”，其中包括保護目的（第1條）、重要概念的定義（第2條）、實體法的規(guī)定（第3條/一般條款、第4條/不正當競爭行為列舉、第5條/誤導廣告、第6條/比較廣告、第7條/不可期待的煩擾）.第2章規(guī)定了法律后果”，即排除妨礙和停止侵害請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)、（非法）利潤剝奪請求權(quán)以及消滅時效（第8-11條）.第3章系程序規(guī)定”（第12-15條）.第4章概括了刑事規(guī)定”（第16-19條）.第5章為附則”（第20-22條）.

（二）創(chuàng)新背景

如前所述，此次修法的宗旨是使德國反不正當競爭法徹底實現(xiàn)現(xiàn)代化，因為舊法不符合時代要求，從國際層面比較尤為局限于個別領域”。[2]因此，自由化和歐洲化的理念成為修法的首選主題。

1.2004年前德國反不正當競爭法的發(fā)展

德國立法者在1909年頒行反不正當競爭法時，有意讓其在結(jié)構(gòu)上保持不完整狀態(tài)。這種結(jié)構(gòu)上的特征實質(zhì)上源于特別不法行為法（Deliktsrecht）.[3]依法解釋論，該法保護誠實的工商業(yè)者”（anstaendingeGewerbetreibende）免受新的不正當競爭行為侵害，因此，該法與普通不法行為法相比，很少涉及一部新法域的相關(guān)規(guī)定，更側(cè)重于從立法上澄清該法的特征”。[4]

舊法第1條含有與德國民法典第826條頗為近似的一般條款，即：凡在商業(yè)交易中以競爭為目的違背善良風俗者，得請求其停止侵害和損害賠償。這是一條內(nèi)涵博大精深、涵攝面極其廣泛的帝王條款”，幾年前辭世的海德堡大學著名法學家黑費梅爾教授曾依此款將違背善良風俗的不正當競爭行為劃分為招徠顧客（Kundenfang）、阻礙（Behinderung）、榨?。ˋusbeutung）、違法（Rechtsbruch）和干擾市場（Marktstoerung）等五個著名的案例群。[5]然而，借助司法持續(xù)細化的案例群的發(fā)展，并未導致德國反不正當競爭法法律文本產(chǎn)生實質(zhì)性變化。德國立法者也只是隨著時間的推移間斷地對該法作了個別修改。一項真正影響深遠的決斷”[6]是德國于2001年廢除了作為反不正當競爭法附屬法的折扣法（Rabattgesetz）和附送贈品條例（Zugabeverordnung）.[7]這兩部法律一方面被德國司法機關(guān)不合時宜地嚴格適用，長期以來倍遭指責；另一方面，2000年歐盟電子商務指令在商業(yè)在線通訊中引入原產(chǎn)國（country-of-origin）原則，這對德國反不正當競爭法的自由化產(chǎn)生了巨大影響，也成為廢除兩部附屬法的主要動力。從此，德國擺脫了歐洲最嚴厲的反不正當競爭法的惡名。[8]

2.德國憲法的影響

近年來，德國憲法也開始影響到競爭法的發(fā)展。長期以來，人們普遍認為，反不正當競爭法一般條款（第1條）正好為憲法介入評價提供了契合點，[9]因為當善良風俗”具體化時必須考慮公民的基本權(quán)利。換言之，公民基本權(quán)利所產(chǎn)生的影響及其所表述的價值觀，對德國舊法一般條款的具體化起著決定性作用。凡不符合基本權(quán)利價值觀的競爭行為，原則上被認為構(gòu)成不正當競爭。德國聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦最高法院判定：諸如街頭招徠行人、寄送非訂購商品信函廣告以及電話廣告等煩擾顧客的廣告手段，均侵犯受一般人格權(quán)（德國憲法第1、2條）保護的個人隱私；[10]另一方面，根據(jù)憲法保障公民言論自由、信息自由以及出版自由、廣播自由等基本權(quán)利的規(guī)定，也應允許公民進行廣告陳述，特別是比較廣告。[11]不過有人指出，憲法可能受到價值競合和價值矛盾”的影響，[12]因此，在不同競爭者的利益發(fā)生沖突時，幾乎沒有出現(xiàn)具體的價值定位。[13]德國憲法近年來對反不正當競爭法的影響日趨強化，德國聯(lián)邦憲法法院對故意夸大廣告和煽情廣告（schockierende-undgefuehlsbotonteWerbung）采用新的判斷標準就是明證。[14]